مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص22

[ ولو كان أقل ضررا، جاز.ولو زارع عليها أو آجرها للزراعة ولا ماء لها،مع علم المزارع لم يتخير، ومع الجهالة له الفسخ.] – أي لو عدل إلى زرع الاضر والحال أنه قد عين غيره مما هو أخف ضررا، فإن المالك يتخير بين ما ذكر من الامرين.

ووجه التخيير أن مقدرا المنفعة المعقود عليها قد استوفي بزيادة في ضمن زرع الاضر، فيتخير بين أخذ المسمى في مقابلة مقدار المنفعة المعنية مع أخذ الارش في مقابلة الزائد الموجب لضرر الارض بغير إذن مالكها، وبين أخذ أجرة المثل لزرع ذلك الاضر من غير نظر إلى المسمى والارش، لان المزروع بتمامه واقع بغير إذن المالك، لانه غير المعقود عليه.

ويشكل الحكم الاول من التخيير بأن الحصة المسماة إنما وقعت في مقابلة الزرع المعين ولم يحصل، والذي زرع لم يتناوله العقد ولا الاذن، فلا وجه لاستحقاق المالك فيه الحصة، فوجوب أجرة المثل خاصة أقوى.

قوله: ” ولو كان أقل ضررا جاز “.

قد عرفت ما في الجواز.

ومن لوازم الجواز – لو تم – ثبوت الحصة للمالك مجانا.

وفيه نظر، لانه غير معقود عليه أيضا، فكيف يستحق فيه شيئا مع أنه نماء بذر العامل الذي لا دليل على انتقاله عن ملكه؟! وخير العلامة في كتبه (1) هنا بين أخذ أجرة المثل والمسمى لتقريب ما ذكر في الاضر.

وفيه النظر السابق.

والاقوى ثبوت أجرة المثل خاصة.

قوله: ” ولو زارع عليها أو آجرها – إلى قوله – له الفسخ “.

قد عرفت فيما تقدم من كلام المصنف وما حققناه أن من شرط صحة المزارعة على الارض أن يكون لها ماء معتاد للسقي غالبا بحيث يمكن الانتفاع بالزرع، فبدونه لا يصح العقد، لفقد الشرط، وإن رضي كل من المالك والعامل، لانه تصرف

(1) القواعد 1: 238.