مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص12

[ أما لو شرط أحدهما على الآخر شيئا يضمنه له من غير الحاصل مضافا إلى الحصة، قيل: يصح، وقيل: يبطل.

والاول أشبه.وتكره إجارة الارض للزراعة بالحنطة أو الشعير، مما يخرج منها.والمنع أشبه.

] – في منافات وضع المزارعة، وكون العقد على خلاف الاصل، حيث إن العوض فيه مجهول، فيقتصر فيه على موضع النقل.

وخالف في بعض ذلك الشيخ في النهاية (1)وجماعة (2)، فجوزوا استثناء البذر من جملة الحاصل.

وفي المختلف (3) جواز استثناء شئ منه مطلقا.

والمشهور الاول.

قوله: ” أما لو شرط أحدهما على الآخر شيئا يضمنه – إلى قوله – والاول أشبه.

” المشهور بين الاصحاب جواز هذا الشرط، لعموم الاوامر السابقة (4)، وخروجه عن النماء الذي إشاعته بينهما من مقتضى العقد.

والقول بالمنع لا نعلم القائل به.

وعلى القول بالجواز يكون قراره مشروطا بالسلامة، كاستثناء أرطال معلومة من الثمرة في البيع.

ولو تلف البعض سقط منه بحسابه، لانه كالشريك وإن كانت حصة معينة، مع احتمال أن لا يسقط منه شئ بتلف البعض متى بقي قدر نصيبه، عملا بإطلاق الشرط.

قوله: ” وتكره إجارة الارض للزراعة بالحنطة أو الشعير مما يخرج منها.

والمنع أشبه “.

مستند المنع رواية الفضيل بن يسار (5) عن الباقر عليه السلام أنه سأله عن

(1) النهاية: 440.

(2) كما في المهذب 2: 12، والسرائر 2: 444.

(3) المختلف: 471.

(4) لاحظ الهامش (2) في ص: 10.

(5) الكافي 5: 265 ح 6، التهذيب 7: 195 ح 864، الاستبصار 3: 128 ح 460، والوسائل 13: 210 ب ” 16 ” من أحكام المزارعة والمساقاة ح 5.