مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص366

[ ولو قال: خذه على النصف، صح.

وكذا لو قال: على أن الربح بيننا،ويقضى بالربح بينهما نصفين.

] بأصل الربح، وإنما وجه الفساد اقتضاء عقد المضاربة الاشتراك في جميع الربح، كما تقدم (1)، ولقول الصادق عليه السلام في صحيحة أبي بصير (2): ” الربح بينهما “، ومثله رواية إسحاق بن عمار عن الكاظم (3) عليه السلام، وهنا الربح ليس بينهما وإن وثق بالزيادة، بل بعضه على تقدير الزيادة وجميعه على تقدير عدمها لمن شرط له، فعلى هذا يفسد العقد وإن وثق بالزيادة.

قوله: ” ولو قال: خذه على النصف، صح “.

وجه الصحة: أن المتبادر من العبارة أن الربح بينهما نصفين، وهو تعيين، أو أن المالك لا يفتقر إلى تعيين حصته، لانه نماء ماله تابع له، وإنما يفتقر إليه العامل، فيكون المراد بالنصف أنه للعامل، لانه المحتاج إلى الاشتراط.

وفيه نظر، لان اللفظ كما يحتمل ذلك يحتمل أن يكون النصف للمالك، والآخر لا يحتاج إلى ذكره، لتبعيته للمال، فيفسد، وافتقار العقد إلى تعيين حصة العامل لا يقتضي كون اللفظ المشترك محمولا عليه، والقول بالصحة متجه، لتبادر المعنى الصحيح من هذا اللفظ.

قوله: ” وكذا لو قال على أن الربح بيننا، ويقضى بالربح بينهما نصفين “.

لاستوائهما في السبب المقتضي للاستحقاق، والاصل عدم التفاضل، كما لو أقر لهما بمال، وكما لو قال المقر: الشئ الفلاني بيني وبين زيد.

وخالف في ذلك بعض الشافعية (4) فحكم ببطلان العقد، لان البينية تصدق مع التفاوت، فحيث لم يبينها

(1) في ص: 364.

(2) التهذيب 7: 187 ح 827، الوسائل 13: 182 ب ” 1 ” من أبواب أحكام المضاربة ح 10.

(3) التهذيب 7: 188 ح 829، الاستبصار 3: 126 ح 452، الوسائل 13: 186 ب ” 3 ” من أبواب أحكام المضاربة ح 5.

(4) راجع مغني المحتاج 2: 313.