مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص359

[ ولو كان له في يد غاصب مال، فقارضه عليه صح، ولم يبطل الضمان، فإذا اشترى به، ودفع المال إلى البائع، برئ، لانه قضى دينه بإذنه.

] قادرا فتجدد العجز وجب عليه رد الزائد عن مقدوره، لوجوب حفظه وهو عاجز عنه، وإمكان التخلص منه بالفسخ، فلو لم يفسخ ضمن وبقي العقد كما مر.

قوله: ” ولو كان في يد غاصب – إلى قوله – لانه قضى دينه بإذنه “.

قد تقدم البحث في نظير هذه المسألة في باب الرهن (1)، وأن وجه بقاء الضمان أنه كان حاصلا قبل ولم يحصل ما يزيله، لان عقد القراض لا يلزمه عدم الضمان، فإنه قد يجامعه بأن يتعدى، فلا ينافيه، ولقوله صلى الله عليه وآله: ” على اليد ما أخذت حتى تؤدي ” (1)، و ” حتى ” لانتهاء الغاية، فيبقى الضمان إلى الاداء، إما على المالك أو على من أذن له، والدفع إلى البائع مأذون فيه، فيكون من جملة الغاية.

واستقرب العلامة (3) زوال الضمان هنا، وتبعه ولده في الشرح (4)، لان القراضأمانة، فصحة عقده يوجب كون المال أمانة، لان معنى الصحة ترتب الاثر، ولانتفاء علة الضمان، لزوال الغصب، ولانه أذن في بقائه في يده.

وفيه نظر، لان معنى كون القراض أمانة من حيث إنه قراض، وذلك لا ينافي الضمان من حيثية أخرى، كما لو كان غصبا، فإن الضمان قد يجامعه، كما إذا تعدى العامل، ولا يلزم من انتفاء علة الثبوت ثبوت علة الزوال، وأما اقتضاء العقد الاذن في القبض فضعفه ظاهر، لان مجرد العقد لا يقتضي ذلك، وإنما يحصل الاذن بأمر آخر، ولو حصل سلمنا زوال الضمان، كيف والعلامة قد صرح في التذكرة (5) بأن كون المال في يد العامل ليس شرطا في صحة القراض، فلو قال المالك: أنا أبقي المال في يدي وأدفع الثمن كلما اشتريت متاعا، صح.

(1) في ص: 15 – 17.

(2) غوالي الئالي 3: 246 و 251، مسند أحمد بن حنبل 5: 12، سنن أبي داود 3: 296 ح 3561، سنن الترمذي 3: 566 ح 1266.

(3) قواعد الاحكام 1: 245.

(4) إيضاح الفوائد 2: 308.

(5) التذكرة 2: 232.