مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص358

[ ولو أحضر مالين وقال: قارضتك بأيهما شئت، لم ينعقد بذلك قراض. وإذا أخذ من مال القراض ما يعجز عنه،ضمن.] شروطهم ” (1).

ولا إشكال في أن القول قول العامل مع يمينه في قدره، سواء صحت المعاملة أم لا، لانه منكر.

وحينئذ فتفريع قوله: ” ويكون ” على الصحة مع المشاهدة باعتبار أنه إذا لم يصح لا يدفع إليه المال غالبا، فلا يقع التنازع، لكن لو فرض كان حكمه كذلك.

وكذا لو اختلفا في قدره في غير هذه الصورة.

قوله: ” ولو أحضر مالين – إلى قوله – لم ينعقد بذلك قراض “.

لانتفاء التعيين الذي هو شرط في صحة العقد.

ولا فرق في المالين بين كونهما متساويين جنسا وقدرا ومختلفين، خلافا لبعض العامة (2) حيث جوزه مع التساوي.

قوله: ” وإذا أخذ من مال القراض ما يعجز عنه ضمن “.

هذا مع جهل المالك بعجزه، لانه مع عجزه يكون واضعا يده على المال على غير الوجه المأذون فيه، لان تسليمه إليه إنما كان ليعمل فيه، فكان ضامنا.

وهل يكون ضامنا للجميع، أو للقدر الزائد على مقدوره؟ قولان، من عدم التميز، والنهي عن أخذه على هذا الوجه، ومن أن التقصير بسبب الزائد فيختص به.والاول أقوى.

وربما قيل: إنه إن أخذ الجميع دفعة فالحكم كالاول، وإن أخذ مقدوره ثم أخذ الزائد ولم يمزجه به ضمن الزائد خاصة.

ويشكل بأنه بعد وضع يده على الجميع عاجز عن المجموع من حيث هو مجموع، ولا ترجيح الآن لاحد أجزائه، إذ لو ترك الاول وأخذ الزيادة لم يعجز.

ولو كان المالك عالما بعجزه لم يضمن، إما لقدومه على الخطر، أو لان عمله بذلك يقتضي الاذن له في التوكيل.

وحيث يثبت الضمان لا يبطل العقد، به إذ لا منافاة بين الضمان وصحة العقد.

والمراد بالعجز عن التصرف في المال وتقليبه في التجارة، وهذا يحصل حال العقد، فمن ثم فرق بين علم المالك وجهله.

ولو كان

(1) التهذيب 7: 371 ح 1503، الاستبصار 3: 232 ح 835، الوسائل 15: 30 ب ” 20 ” من أبواب المهور ح 4.

(2) المنهاج راجع مغني المحتاج 2: 310.