مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص346

[ ولو شرط أن يشتري أصلا يشتركان في نمائه، كالشجر أو الغنم، قيل: يفسد، لان مقتضاه التصرف في رأس المال.

وفيه تردد.

] قوله: ” ولو اشترط أن يشتري أصلا – إلى قوله – وفيه تردد “.

أي مقتضى عقد المضاربة أو مقتضى القراض الذي هو رديفها التصرف فيرأس المال بالبيع والشراء وتحصيل الربح بالتجارة.

وهذا ليس كذلك، لان فوائده تحصل بغير تصرف، بل من عين المال.

ووجه الصحة: أنه حصل بسعي العامل، إذ لولا شراؤه لم يحصل النماء، وذلك من حملة الاسترباح بالتجارة.

ويضعف بأن الحاصل بالتجارة هو زيادة القيمة لما وقع عليه العقد، لا نماؤه الحاصل مع بقاء عين المال، وبأن المضاربة تقتضي معاوضتين إحداهما بالشراء والاخرى بالبيع، وأقل ما يتحققان بمرة، وبهما يظهر الربح والانضاض، والمضاربة تدل على ملك العامل لهما بالمطابقة وعلى كل واحد بالتضمن، فمنعه من أحدهما مخالف لمقتضاها.

فإن قيل: هلا كان ذلك كتقييد المالك عليه في الشراء المعين، أو من معين، أو البيع عليه، ونحو ذلك مما كان يدخل في إطلاقها وبالتقييد خرج، ولم يناف ذلك مقتضاها.

قلنا: الفرق بينهما حصول أصل المقتضى وهو البيع والشراء وتحصيل الربح بما ذكر، وإنما قيد موضوعها، بخلاف المتنازع، فإن المقتضى لم يتحقق أصلا، كما بيناه.

وعلى القول بالفساد يصح الشراء المذكور بالاذن، ويكون النماء الحاصل بأجمعه للمالك، لانه نماء ملكه، وعليه أجرة المثل للعامل.

واعلم أن المنع إنما هو في حصر الربح في النماء المذكور، كما تقتضيه هذه المعاملة، وإلا فلا يمتنع كون النماء بينهما، ويحتسب من جملة الربح على بعض الوجوه، كما إذا اشترى شيئا له غلة فظهرت غلته قبل أن يبيعه، فإنها تكون بينهما من جملة الربح، إلا أن الربح لم يحصراه فيها، لامكان تحصيله من أصل المال أيضا.