مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص337

الترجيح بغير مرجح؟!.

قلنا: المرجح هنا موجود، وهو أن القابض قد رضي بتعيين حقه أجمع في المعين، لكنه كان موقوفا على عدم اختيار الشريك مشاركته، والحال أنه ليس مجموع ما في الذمة حتى يحكم ببطلانه بسبب تعلق حق الشريك بالتعيين، وإنما هو بقدر حقه، فإذا لم يختر الشريك مشاركته فيه إنحصر حقه فيه، لقدومه على ذلك في ابتداء القبض، وإنما توقف على أمر وقد حصل، وبقي القدر الآخر باقيا في ذمة المديونللشريك.

ومن هنا وجب على الغريم الدفع إليه، لانه بقدر حقه، وأمره يؤول إلى انحصاره فيه أو فيه وفي شريكه، وكلاهما يجب الدفع إليه.

والشريك وإن لم يجب الدفع إليه قبل المطالبة إلا أن هذا المدفوع لم يجب دفعه لاجله بل لاجل الشريك المطالب، وإنما يجب مشاركة الغريم الآخر بمطالبته.

والحاصل: أن الحق لما كان قد تعين باختيار المالك وقبض الغريم، وإنما كان موقوفا على أمر الشريك، فإذا لم يرض به تحقق شرط التعيين للقابض، واستقر ملكه على المقبوض.

وبهذا يندفع جميع الوجوه المذكورة.

إذا تبين ذلك فنقول: هذا المقبوض على المذهب المشهور نصفه يكون ملكا للقابض تاما، لتعينه له على التقديرين، بل على القولين، فنماؤه قبل اختيار الشريك له، وتلفه عليه.

وأما النصف الآخر فهو مقبوض بيده لنفسه قبضا متزلزلا مراعى باختيار الشريك الرجوع بحصته على المديون فيتم، أو مشاركته له فينتقل ملكه إليه، فإن اختار الرجوع على المديون تبين ملك القابض له بالقبض، وتبعه النماء، وإن اختار أخذه ففي ملكه له من حين قبضه أو قبض شريكه الاول إحتمالان.

ولعل الثاني أوجه، لانه حينئذ يكون بمنزلة عقد الفضولي فيتبين بإجازته انتقال الملك منحين العقد لا من حين الاجازة.

وأما تلفه قبل اختيار الشريك فهو من القابض على التقديرين، لقدومه على ضمانه، ولعموم ” على اليد ما أخذت حتى تؤدي ” (1) أو إطلاقها.

(1) غوالي اللئالي 3: 246 و 251، مسند أحمد بن حنبل 5: 12، سنن أبي داود: 3: 296 ح 3561.