مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص327

الاختصاص بما يحوزه، وهو عليه أشد حرصا من كثير من العقلاء، ولا شك في حصول الملك لهذا النوع.

ومنهم من لا قصد له، وهذا لا يصلح لتملك المباح بمجرد الحيازة.

وبالجملة: فالحكم في ذلك إن بني على الحكم في نفس الامر، فمتى لم يحصل القصد إلى الاختصاص بالمباح فالاصل يقتضي عدم الملك واستصحاب حكم المباح.

هذا بالنظر إلى المحيز نفسه، وأما بالنظر إلى غيره فإذا رأى تحت يده شيئا من ذلك يحكم له به ظاهرا، ولا يجوز له تناوله بغير إذنه، لان اليد جعلها الشارع دليلا ظاهرا على الملك.

ومن هذا الباب ما تجده في الجبال من الحطب والخشب ونحوهما من المباحات التى قد حصل عليها أثر اليد، فإنه يحكم بها لهم عملا بظاهر اليد، ولا يلتفت فيه إلى أصالة عدم النية، لان اليد شرعا حجة شرعية أقوى من هذه الاصالة وغيرها.

وإذا رأينا أشياء تشهد القرائن الحالية على أن محيزها لم ينو التملك، كالمقطوعلغرض من الاغراض كإصلاح طريق وإطعام دابة، وترك لعدم تعلق الغرض بالباقي، فالاصل فيه البقاء على الاباحة، مع احتمال المنع هنا عملا بظاهر اليد، وإن كان الفاعل فيما بينه وبين الله تعالى لم يحصل له الملك.

وتظهر الفائدة فيما لو رأى الفاعل أحدا قد حازه بعد ذلك، ففي ظاهر الشرع يقدم قوله عملا بظاهر اليد، وفيما بينه وبين الله تعالى لا يجوز له أخذه منه، لعدم حصول ما يقتضي الملك.

واعلم أن المسألة موضع تردد لكثير من أكابر الفقهاء، كالمصنف على ما رأيت، والشيخ (1) – رحمه الله – والعلامة (2) في كثير من كتبه، وجماعة آخرين (3).

وجملة

(1) كلام الشيخ مختلف في هذه المسألة ففي المبسوط 2: 346 إختار أنه للحائز وإن نوى تملك الآمر وفيه ايضا ص 358 ما يظهر منه خلاف ذلك ولم نجد موضعا تردد فيه.

ولعل منشأ النسبة عبارة العلامة في المختلف: 480 حيث عقب عبارة الشيخ بقوله: وعندي فيه تردد، مما يوهم كونه من عبارة الشيخ قدس سره.

(2) قواعد الاحكام 1: 244، المختلف: 480.

(3) ربما يظهر ذلك من الجامع للشرائع: 313.