مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص319

[ ولا تصح إلا باتفاق الشركاء.

ثم هي تنقسم فكل ما لا ضرر في قسمته، يجبر الممتنع مع التماس الشريك القسمة ].

وتظهر الفائدة في الشفعة، وفي بطلانها بالتفرق قبل القبض فيما يعتبر فيه التقابض قبله في البيع، وفي قسمة الوقف من الطلق، وخيار المجلس، وغير ذلك.

قوله: ” ولا تصح إلا باتفاق الشركاء “.

أي لا تصح مطلقا، أو لا تصح من أحد الشركاء بدون مراجعة الشريك أو من يقوم مقامه، وإلا فسيأتي بعده بلا فصل أنه يجبر الممتنع على بعض الوجوه، مع أن المجبر غير راض، ولقد كان يغني عن هذا الحكم ما بعده لما فيه من الابهام.

قوله: ” فكل ما لا ضرر في قسمته يجبر الممتنع مع التماس الشريك القسمة “.

لا خلاف في إجبار الممتنع على قسمة ما لا ضرر فيه في الجملة، ولكن اختلفوا في معنى الضرر المانع من الاجبار – ومنه يعرف قسيمه – على أقوال: أحدها: نقصان القيمة نقصانا لا يتسامح فيه عادة، لان فوات المالية مناط الضرر في الاموال، ولقوله صلى الله عليه وآله: ” لا ضرر ولا ضرار ” (1)، وهو عام.

وثانيها: عدم الانتفاع بالنصيب منفردا، لتضمنه الضرر والحرج وإضاعة المال المنفي والمنهي عنه.

وثالثها: عدم الانتفاع به منفردا فيما كان ينتفع به مع الشركة، مثل أن يكون بينهما دار صغيرة إذا قسمت أصاب كل واحد منهما موضع ضيق لا ينتفع به في السكنى كالاول وإن أمكن الانتفاع به في غير ذلك.

وهذا أعم من الثاني بحسب الحمل، والثاني أعم بحسب الاستغراق.

والاقوى اعتبار الاول.

(1)

الوسائل 17: 319 ب ” 5 ” من أبواب الشفعة ح 1، 340 ب ” 12 ” من أبواب إحياء الموات ح 3، 4، 5 و 376 ب ” 1 ” من أبواب موانع الارث ح 10، ومسند أحمد 1: 313، و.