مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص295

[ ولو صالحه على إبقائه في الهواء، لم يصح، على تردد.

أما لو صالحه على طرحه على الحائط، جاز مع تقدير الزيادة أو انتهائها.

السابعة: إذا كان لانسان بيوت الخان السفلى، ولاخر بيوته العليا، وتداعيا الدرجة قضي بها لصاحب العلو مع يمينه.

] الارض إيقاد النار تحت الاغصان لتحترق حيث يجوز القطع، لانه أشد ضررا، فلوفعل ضمن ما يتلف بسببه زيادة على حقه.

وفي حكم الشجرة التراب المنتقل إلى ملك الغير، والحائط المائل كذلك، فيجب المبادرة إلى تخليص الارض منه.

ولو ملكه التراب وقبله سلم من حقه، لا مع امتناعه منه وإن شق نقله.

قوله: ” ولو صالحه.

الخ “.

منع الشيخ من الصلح على إبقائها في الهواء، بناء على أصله السابق من عدم جواز إفراد الهواء بالصلح تبعا للبيع (1).

وهذا هو الفارق بين الصلح على إبقائها في الهواء وعلى الجدار، لان منفعة الجدار يمكن إفرادها بالمعاوضة كالاجارة.

والاصح جواز الامرين.

والمراد بقوله: ” مع تقدير الزيادة أو انتهائها ” أن الاغصان إن كانت قد انتهت في الزيادة بحسب ظن أهل الخبرة صح الصلح على إبقائها مطلقا، وإن كانت آخذة في الزيادة فلا بد من تقدير الزيادة ليكون الصلح مضبوطا.

ولا بد مع ذلك من تقدير مدة الاقامة، فلا يصح المؤبد على ما ذكره الجماعة.

ولو فرض زيادة ما حكم بانتهائه على خلاف العادة كان حكم الزائد حكم الاصل لما تعدى إلى الملك قبل الصلح.

قوله: ” إذا كان لانسان – إلى قوله – مع يمينه “.

لاختصاصه بالتصرف فيها بالسلوك وإن كانت موضوعة في الارض التي هي لصاحب السفل، لان مجرد ذلك لا يوجب اليد.

وكما يحكم بها لصاحب العليا فكذا

(1) المبسوط 2: 303.