مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص294

الحكم ثابت له، لكن ينافره قوله بعد ذلك: ” وإن امتنع صاحبها قطعها الجار ” لانمقتضاه أن المأمور بالسابق هو مالك الشجرة.

ويمكن الاعتذار عن الترتيب بأن قطع الشجرة مع إمكان عطفها إتلاف للمال، وهو منهي عنه، ويمنع من جواز قطع المالك كيف اتفق، بل لا بد من غاية مقصودة به، للنهي عن إضاعة المال بغير وجه.

ثم قوله: ” قطعها الجار ” لا بد من تقييده أيضا بعدم إمكان عطفها بطريق أولى، فالعبارة في الجملة ليست بجيدة.

والحاصل: أن الواجب على مالك الشجرة تفريغ أرض الغير أو هواه من ماله كيف ما أمكن، فإن امتنع منه فلمالك الارض والهواء تولي ذلك، مقدما للعطف على القطع مع إمكانه.

وكما يثبت الحكم المذكور في الاغصان كذا في العروق.

ولا يتوقف مالك الارض على إذن الحاكم حيث يمنع صاحب الشجرة، كما له إخراج بهيمة تدخل إلى ملكه بدون إذنه.

وربما قيل بجواز إزالة مالك الارض لها من دون مراجعة المالك، لان إزالة العدوان عليه أمر ثابت له، وتوقفه على إذن الغير ضرر.

ويشهد له جواز إخراج البهيمة بدون إذنه.

ولانه لو توقف على إذن المالك لتوقف على إذن الحاكم مع امتناعه، إذ لا يجوز التصرف في مال الغير بغير إذنه أو إذن من يقوم مقامه.

وظاهرالتذكرة (1) أن مالك الشجرة لا يجب عليه إزالتها وإن جاز لمالك الارض، لانه من غير فعله.

والاول أجود.

ولو قطعها مالك الارض مع إمكان العطف ضمن.

لكن هل يضمن جميع ما يقطع، أم تفاوت ما بينه وبين المعطوف؟ وجهان من التعدي بالقطع فيضمنه، ومن أن العطف حق له، وما يفوت به في حكم التالف شرعا.

ولو مضت مدة طويلة عليها كذلك مع علم المالك [ به ] (2) وتفريطه ضمن أجرة الارض والهواء.

وليس لمالك

(1) التذكرة 2: 189.

(2) من ” و ” فقط.