مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص291

[ وكذا لا يجبر صاحب السفل ولا العلو، على بناء الجدار الذي يحمل العلو.

ولو هدمه بغير إذن شريكه، وجب عليه إعادته.

وكذا لو هدمه بإذنه، وشرط إعادته.

] قوله: ” وكذا لا يجبر – إلى قوله – يحمل العلو “.

لانه لا يجب على الانسان عمارة ملكه لاجل الغير.

لكن يجب تقييده بما إذا لم يكن حمل جدار العلو أو سقفه واجبا على صاحب السفل بعقد لازم، فإن وجب كذلك لزم البناء.

نبه عليه في الدروس (1).

وسبق مثله في عمارة الساقية والمجرى.

ولو طلب صاحب العلو بناء جدران السفل تبرعا فهل له منعه؟ فيه الوجهانالسابقان.

وأطلق في التحرير أنه ليس له منعه (2).

وفي حكم العلو ما لو كان له ساباط استحق وضعه على حائط غيره فانهدم.

هذا كله إذا انهدم الحائط بنفسه أو هدماه معا.

قوله: ” ولو هدمه.

الخ “.

أطلق المصنف وجوب الاعادة تبعا للشيخ (3) (رحمه الله).

ويشكل بأن النقصان الفائت بالهدم غير مثلي فينبغي المصير إلى القيمة وهو الارش، وهو اختيار العلامة في القواعد (4)، مع أنه قطع في التذكرة بوجوب الاعادة (5).

وفصل الشهيد رحمه الله في الدروس (6)، فأوجب إعاته إن أمكنت المماثلة، كما في جدران بعض البساتين والمزارع، وإلا فالارش.

وفيه مناسبة إلا أنه خارج عن القواعد الشرعية،

(1) الدروس 383.

(2) تحرير الاحكام 2: 136.

(3) المبسوط 2: 303.

(4) قواعد الاحكام 1: 185.

(5) الموجود في التذكرة في هذا الباب 2: 185 – 186 تعين الارش ايضا.

فلعله ذكر ذلك فيموضع آخر.

نعم وجوب الاعادة يظهر من الارشاد 1: 405 وكذلك في التحرير 2: 136.

ولكنه فيه ذكر وجوب الارش وجها.

(6) الدروس: 383.