مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص261

[ ويصح مع الاقرار والانكار.

] عقود خمسة (1).

وهو مذهب الشافعي (2)، فجعله فرع البيع إذا أفاد نقل الملك بعوض معلوم، وفرع الاجارة إذا وقع على منفعة مقدرة بمدة معلومة بعوض معلوم، وفرع الهبة إذا تضمن ملك العين بغير عوض، وفرع العارية إذا تضمن إباحة منفعة بغير عوض، وفرع الابراء إذا تضمن إسقاط دين أو بعضه.

ونبه بقوله: ” وإن أفاد فائدته ” على أن إفادة عقد آخر لا تقتضي كونه من أفراده، مع دلالة الدليل على استقلاله بنفسه، كغيره من العقود.

فعلى المختار هو عقد لازم، لدخوله في عموم الامر، وعلى قول الشيخ يلحقه حكم ما ألحق به من العقود في ذلك الفرد الذي ألحق به فيه.

قوله: ” ويصح مع الاقرار والانكار “.

هذا عندنا موضع وفاق، ولاطلاق النصوص الدالة عليه (3).

ونبه بذلك على خلاف الشافعي حيث منعه من الانكار (4)، نظرا إلى أنه عاوض على ما لم يثبت له، فلم تصح المعاوضة، كما لو باع مال غيره.

ونحن نمنع بطلان المعاوضة على ما لم يثبت بالصلح، فإنه عين المتنازع، والفرق بينه وبين البيع ظاهر، فإن ذلك تصرف في مال الغير بغير إذنه، بخلافه هنا، ولان مبنى شرعيته عندنا وعنده على قطع التنازع، وهو شامل للحالين.

وصورة الصلح مع الاقرار ظاهرة، وأما مع الانكار فبأن يدعي شخص على غيره دينا أو عينا، فينكر المدعى عليه، فيصالحه على مال آخر، أو على بعض المدعى به، أو على غير ذلك من منفعة وغيرها.

والمراد بصحة الصلح مع الانكار صحته بحسب الظاهر، وأما بحسب نفس الامر فلا يستبيح كل منهما ما وصل إليه بالصلح، وهو غير محق.

فإذا أنكر المدعى

(1) المبسوط 2: 288.

(2) المجموع 13: 385 – 387.

(3) راجع الوسائل 13: 164 ب ” 3 ” من أبواب أحكام الصلح.

(4) الام 3: 221 و 7: 112، مختصر المزني 105 – 106.