مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص250

[ ولو تكفل لرجلين برجل، ثم سلمه إلى أحدهما، لم يبرأ من الآخر.

السادسة: إذا مات المكفول، برئ الكفيل.

] تسليمه عن نفسه؟ وجهان يأتي مثلهما فيما لو سلم نفسه أو سلمه أجنبي.

ومثله يأتي في وجوب قبول المكفول له قبضه عمن لم يسلم، إذ لا يجب عليه قبول الحق ممن ليس عليه لو بذله، ومن حصول الغرض وهو التسليم.

وظاهر إطلاق المصنف وجماعة (1) الاجتزاء به مطلقا.

وهو متجه.

والقول بعدم البراءة للشيخ (2) (رحمه الله) محتجا بتغاير الحقين، ولانه لا دليل عليه وهو ضعيف.

وتظهر الفائدة لو هرب بعد تسليم الاول.

قوله: ” ولو تكفل.

الخ “.

الفرق بينه وبين السابق واضح، فان العقد هنا مع الاثنين بمنزلة عقدين، فهو كما لو تكفل لكل واحد منهما على انفراده، وكما لو ضمن دينين لشخصين فأدى دين أحدهما، فإنه لا يبرأ من دين الآخر، بخلاف السابق، فإن الغرض من كفالتهما معا إحضاره وقد حصل.

قوله: “إذا مات المكفول برئ الكفيل”.

أما براءته بموته فلان متعلق الكفالة النفس وقد فاتت بالموت، ولان المتبادر من الكفالة إنما هو الاحضار في حال الحياة، فيحمل الاطلاق عليه.

ويمكن الفرق بين أن يكون قد قال في عقد الكفالة: كفلت لك حضور بدنه، أو حضوره نفسه، أو حضوره، فيجب في الاول إحضاره ميتا إن طلبه منه، وإلا فلا.

ويبنى الثاني على أن الانسان ما هو؟ فإن كان الهيكل المحسوس فكذلك، وإلا فلا، إلا أن هذا يضعف بانتفاء الفائدة في إحضار الميت.

هذا كله إذا لم يكن الغرضالشهادة على صورته، وإلا وجب إحضاره ميتا مطلقا حيث تمكن الشهادة عليه، بأن لا يكون قد تغير بحيث لا يعرف.

ولا فرق في ذلك بين كونه قد دفن وعدمه، لان

(1) منهم العلامة في التذكرة 2: 101، والفخر في الايضاح 2: 101، والشهيد في اللمعة: 85.

(2) المبسوط 2: 339.