مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص237

[ ولو قال: وإن لم أحضره، كان علي كذا، لم يلزمه إلا إحضاره دونالمال.

ولو قال: علي كذا إلى كذا إن لم أحضره، وجب عليه ما شرط من المال.

] وذهب جماعة من الاصحاب منهم العلامة في التذكرة (1) إلى أنه لا يتعين على المكفول له قبول الحق، بل له إلزامه بالاحضار مطلقا، لعدم انحصار الاغراض في أداء الحق، فقد يكون له غرض لا يتعلق بالاداء، أو بالاداء من الغريم لا من غيره وخصوصا فيما له بدل، فإنه بدل اضطراري لا عين الحق الذى يتعلق الغرض غالبا بحصوله.

وهذا هو الاقوى.

إذا تقرر ذلك: فإن رضي المكفول له بالمال وأداه الكفيل، فإن كان قد كفل بإذن الغريم، أو أدى بإذنه وإن كان كفل بغير إذنه، فله الرجوع عليه.

وإن انتفى الامران فإن أمكنه إحضاره فلم يحضره لم يرجع عليه.

وكذا إن كفل بإذنه وأدى بغير إذنه مع تمكنه من مراجعته، لان الكفالة لم تتناول المال اختيارا، فيكون كالمتبرع.

وإن تعذر عليه إحضاره رجع عليه مع إذنه في الكفالة.

وفي رجوعه مع عدمها نظر.

وظاهرهم أنه يرجع أيضا.

والفرق بين الكفالة والضمان – في رجوع من أدى بالاذن هنا وإن كفل بغيرالاذن، بخلاف الضمان – أن الكفالة لم تتعلق بالمال بالذات، فيكون حكم الكفيل بالنسبة إليه حكم الاجنبي، فإذا أداه بإذن من عليه فله الرجوع، بخلاف الضامن، لانتقال المال إلى ذمته بمجرد الضمان، فلا ينفعه بعد ذلك الاذن في الاداء، لانه كإذن الأجنبي للمديون في أداء دينه.

وأما إذا أذن له في الكفالة ولم يأذن له في الاداء مع تعذر الاحضار فإن ذلك من لوازم الكفالة، فالاذن في الكفالة إذن في لوازمها.

قوله: ” ولو قال إن لم أحضره كان.

الخ “.

هذه المسألة ذكرها الشيخ (رحمه الله) في النهاية (2)، وتبعه عليها المصنف

(1) التذكرة 2: 102.

راجع أيضا جامع المقاصد 5: 392 – 393.

(2) النهاية: 315.