مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص231

وجود التابع من حيث هو تابع بدون متبوعه.

وهو مذهب الشيخ (1) (رحمه الله).

ومن أن الحوالة ناقلة للمال إلى ذمة المحال عليه في حال كون المحتال مستحقا للدين في ذمة المشتري، فلا يزيله الفسخ المتعقب، لانه أبطل العقد من حينه لا من أصله.

وتردد العلامة (2) في ذلك كالمصنف.

وربما بني الوجهان على أن الحوالة هل هي استيفاء ما على المحيل؟ نظر إلى عدم اشتراط القبض فيها ولو كان الحقان من الاثمان، ولتحقق براءة ذمة الآمر (3) بمجردها، ولانها لو كانت اعتياضا كانت بيع دين بمثله.

أو اعتياض إلتفاتا إلى أنه لم يقبض نفس حقه، بل أخذ بدله عوضا عنه، وهو معنى الاعتياض؟ فعلى الاول تبطل، لانها نوع إرفاق، وإذا بطل الاصل بطلت هيئة الارفاق، كما لو اشترى بدراهم مكسرة فأعطاه صحاحا ثم فسخ، فإنه يرجع بالصحاح.

وعلى الثاني لايبطل، كما لو اعتاض البائع عن الثمن ثوبا ثم فسخ، فإنه يرجع بالثمن لا بالثوب.

ولا فرق في ذلك بين كون الرد (4) بالعيب بعد قبض المبيع وقبله، ولا بين أن يتفق الرد بعد قبض المحتال مال الحوالة وقبله، ولا بين الفسخ بخيار العيب وغيره من أنواع الخيار والاقالة والفسخ بالتحالف ونحوها مما لا يبطل البيع من أصله.

ولكن المصنف والجماعة (5) مثلوا بالعيب تبعا لمن فرض المسألة.

وكذا لا فرق بين العيب السابق على البيع واللاحق على وجه يجوز الفسخ، كالعيب قبل القبض وقبل انقضاء الثلاثة في الحيوان.

(1) المبسوط 2: 316.

(2) ارشاد الاذهان 1: 402.

(3) في ” س، م ” ذمة الآخر.

(4) في هامش ” و ” و ” ن “: ” نبه بالتسوية في الامرين على الرد على بعض العامة حيث فرق بينهما، فأبطلها لو كان الفسخ قبل القبض لابعده، وعلى آخر حيث حكم بأن الفسخ إذا وقع بعد قبض المحتال لا يبطل وقبله يبطل.

وكلاهما باطلان.

منه رحمه الله “.

(5) منهم يحيى بن سعيد في الجامع: 304، والعلامة في القواعد 1: 181.