مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص225

عن الحقيقة.

فإن قيل: سلمنا صلاحيتها لذلك، لكنه يستلزم كون لفظ الحوالة مشتركا بين المعنيين.

ولو حملناها على الوكالة بطريق المجاز يندفع الاشتراك، وقد تقرر في الاصول أن المجاز أولى من الاشتراك عند التعارض.

قلنا: لا نسلم أولويته أولا، بل قد قال جمع من المحققين بأولوية الاشتراك.

سلمنا، لكن ذلك إذا لم يثبت الاشتراك، وقد أثبتناه، فلا يتم الترجيح.

وإذا ثبت ذلك فدعوى المحيل إرادة الوكالة تكون دعوى لارادة بعض أفراد الحقيقة، إلا أنه خلاف الظاهر.

ودعوى المحتال الحوالة توافقه.

ولكن بهذا لا يندفع الاصلان المتقدمان، وهما أصالة بقاء حق المحيل وحق المحتال.

إنما ينتفيان لو كانتالحوالة مجازا في الوكالة كما سلف، أما إذا كانت حقيقة فيها فلم يقع ما يرفع ذينك الاصلين.

لكن يرجع الامر إلى تعارض الاصل والظاهر.

فإن قدمنا الاول – كما هو الراجح في استعمالهم – فالقول قول المحيل كما اختاره المصنف وجماعة (1).

وإن قدمنا الظاهر فالقول قول المحتال، كما لو جعلناها مجازا في الوكالة.

ويتفق التوجيهان.

وبعد ذلك كله، فالقول بتقديم قول المحتال قوي، إما مراعاة للحقيقة، أو لقوة هذا الظاهر حتى كاد يلحق بها، وقد رجحوا الظاهر في موارد لا يقصر هذا عنها، أو لتساقط الامرين فيحكم له بملك ما تحت يده، لان الاصل في اليد الملك.

وبهذا ظهر فائدة تقييد التنازع المذكور بكونه بعد القبض.

فقول بعضهم (2): إن الاختلاف قبل القبض وبعده لا نجد فيه فرقا ليس بجيد.

وإنما يتجه عدم الفرق لو سلم أن الحوالة مجاز في الوكالة، فإذا أطلقت وحملت على الحقيقة تعين فيه الاداء

(1) منهم الشيخ في المبسوط 2: 314 – 315، والعلامة في القواعد 1: 182، والصيمري في تلخيص الخلاف 2: 182.

(2) في هامش ” ه‍، و، ن “: هو المحقق الشيخ علي رحمه الله في شرح القواعد.

منه رحمه الله “.

لاحظ جامع المقاصد 5: 378.