مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص215

[ ويصح أن يحيل على من ليس عليه دين، لكن يكون ذلك بالضمان أشبه.

] أم لا، لدلالة التحول عليه.وهو المشهور.

وخالف فيه الشيخ (1) وجماعة (2)، إستنادا إلى حسنة زرارة عن الباقرين عليهما السلام في الرجل يحيل الرجل بمال كان له على رجل، فيقول له الذي احتال: برئت مما لي عليك قال: ” إذا أبرأه فليس له أن يرجع عليه، وإن لم يبرأه فله أن يرجع على الذي أحاله (3) “.

وحملت الرواية على ما إذا ظهر إعسار المحال عليه حال الحوالة مع جهلالمحتال بحاله، فان له الرجوع على المحيل إذا لم يبرأ.

وعلى ما إذا شرط المحيل البراءة، فإنه يستفيد بذلك عدم الرجوع لو ظهر إفلاس المحال عليه.

وهو حمل بعيد.

وعلى أن الابراء كناية عن قبول المحتال الحوالة، فمعنى قوله: ” برئت مما لي عليك ” أني رضيت بالحوالة الموجبة للتحويل فبرئت أنت، فكنى عن الملزوم باللازم.

وهكذا القول في قوله: ” ولو لم يبرأه فله أن يرجع ” لان العقد بدون رضاه غير لازم، فله أن يرجع فيه.

قوله: ” ويصح أن يحيل – إلى قوله – بالضمان أشبه “.

هذا هو الاقوى، لاصالة الصحة، وعدم الاشتراط.

وللشيخ (رحمه الله) قول بالمنع (4)، وآخر بالصحة (5).

ومبنى القولين على أن الحوالة هل هي استيفاء أو اعتياض؟ فعلى الاول يصح دون الثاني، لانه ليس على المحال عليه شئ يجعل عوضا عن حق المحتال.

وإنما كان أشبه بالضمان لاقتضائه نقل المال من ذمة مشغولة إلى ذمة برية، فكأن المحال عليه بقبوله ضامن لدين المحتال على المحيل.

ولكنه بهذا

(1) النهاية: 316.

(2) منهم أبو الصلاح في الكافي: 340، وابن حمزة في الوسيلة: 282.

(3) الكافي 5: 104 ح 2، التهذيب 6: 211 ح 496، الوسائل 13: 158 ب ” 11 ” من أبواب الضمان ح 2.

(4) المبسوط 2: 321.

(5) المبسوط 2: 313، 318.