مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص208

[ السابعة: إذا ضمن بإذن المضمون عنه، ثم دفع ما ضمن، وأنكر المضمون له القبض، كان القول قوله مع يمينه، فإن شهد المضمون عنه للضامن، قبلت شهادته مع انتفاء التهمة، على القول بانتقال المال.

] نعم، لو قال المديون للضامن: إقض به ما ضمنت عني، فهو وكيل والمال في يده أمانة.

والفرق بينه وبين ما سبق واضح، لانه دفعه في السابق إليه إما مطلقا أو أنه الحق المضمون، وعلى التقديرين ليس بمستحق عليه للضامن، بخلاف قوله: إقض به ما ضمنت لانه وكالة في قبضه ودفعه.

وضمير قوله: ” ولو قال ” يعود إلى الضامن، أي قال الضامن للمضمون عنه: إدفعه أنت إلى المضمون له، فدفعه، فقد برئا، أما الضامن فلوفاء دينه، وأما المضمون عنه فلان الضامن لم يغرم، فلا يرجع عليه.

ويمكن اعتبار التقاص القهري، لثبوت ما دفعه المديون في ذمة الضامن، لانهالمديون وقد أذن في وفائه، وثبوت مثله في ذمة المضمون عنه لادائه، فيتقاصان.

وأما لو دفع المضمون عنه إلى المضمون له بغير سؤال الضامن فإنه يكون قد تبرع عليه بوفاء دينه، فيبرأ الضامن ولا يرجع عليه الدافع لتبرعه، فلا يرجع هو لعدم غرامته، فيبرءان معا أيضا كالسابق، لكن الاعتبار مختلف.

قوله: ” إذا ضمن بإذن المضمون عنه – إلى قوله – مع يمينه “.

لاصالة عدم القبض، وحينئذ فلا يرجع الضامن على المضمون عنه بشئ، لعدم تحقق غرمه.

واستحقاقه الرجوع مشروط به.

ولا فرق في ذلك بين ضمانه بالاذن وعدمه.

وإنما قيد بالاذن ليرتب عليه الاحكام الآتية، إذ لا تهمة مع عدمها مطلقا ولا رجوع.

قوله: ” فإن شهد المضمون عنه – إلى قوله – بانتقال المال “.

لما كان المضمون عنه مع إذنه في الضمان يثبت عليه ما يغرمه الضامن، فشهادته له بالاداء شهادة على نفسه وشهادة لغيره فتسمع، إلا أن تفرض عليه تهمة في الشهادة بحيث تفيده فائدة زائدة على ما يغرمه فترد.

وقد فرضوا التهمة في صور: