مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص207

[ السادسة: إذا ضمن عنه دينارا بإذنه، فدفعه إلى الضامن، فقد قضى ما عليه.

ولو قال: إدعه إلى المضمون له فدفعه، فقد برئا.

ولو دفع المضمون عنه إلى المضمون له، بغير إذن الضامن، برئ الضامن والمضمون عنه.

] جرى البيع على العرض بنفس المال المضمون، أما لو صالحه عليه في المثال بمائتين مطلقا ثم تقاصا فالمتجه رجوعه بالمأتين، لانها تثبت له في ذمته بغير استيفاء، وإنما وقع الاداء بالجميع.

ويحتمل الرجوع بقيمته خاصة، لان الضمان وضع للارتفاق.

وتوقف في التذكرة (1) في ذلك.

قوله: ” إذا ضمن عنه دينارا.

الخ “.

قد عرفت أن الضامن لا يستحق عند المضمون عنه شيئا إلى أن يؤدي مال الضمان.

فإذا ابتدأ المديون ودفع الدين إلى الضامن فقد تبرع بالاداء قبل وجوبه، فلا يستحقه الضامن، وليس له التصرف فيه.

نعم، له دفعه في الدين تبعا للاذن.

وقول المصنف: ” فقد قضى ما عليه ” قد يوهم خلاف ذلك، وأنه يكون بمنزلة أداء الدين.

وليس كذلك.

وإنما المراد أنه تخلص من الحق، لان الضامن إن دفعه فقد برئ، وإن لم يدفعه كان في يده مساويا للحق إلى أن يؤدي، فيأخذه من دينه، وإن أبرأ من الدين أو بعضه وجب عليه رد ما قابله إلى المديون.

فالمديون قد قضى ما عليه على كل حال.

ولكن هذا إنما يتم مطلقا على تقدير أن يكون المقبوض في يد الضامن مضمونا عليه، وإلا لامكن أن يتلف في يده بغير تفريط، فلا يكون المديون في هذه الصورة قد قضى ما عليه.

وليس ببعيد كونه مضمونا كالمقبوض بالسوم، ولعموم ” على اليد ما أخذت حتى تؤدي ” (2) واستشكل في التذكرة (3) كونه مضمونا بعد أن حكم به.

(1) التذكرة 2: 95.

(2) مسند أحمد 5: 8 و 12، 13، سنن إبن ماجة 2: 802 ح 2400.

(3) التذكرة 2: 94.