مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص203

رجع على الضامن.أما لو خرج بعضه رجع على الضامن بما قابل المستحق، وكان في الباقي بالخيار، فإن فسخ رجع على البائع بما قابله خاصة.

] الارش، بل التخيير بينه وبين الرد، فلم يتعين الارش إلا باختياره.

ولو قيل: أنه أحد الفردين الثابتين على وجه التخيير، فيكون كأفراد الواجب المخير حيث يوصف بالوجوب قبل اختياره، فيوصف هذا بالثبوت قبل اختياره، لزم مثله في الثمن، لانه قسيمه في ذلك.

والحق: ثبوت الفرق بينهما، فإن الثمن ما وجب إلا بالفسخ، وأما الارش فإنه كان واجبا بالاصل، لانه عوض جزء فائت من مال المعاوضة.

ويكفي في ثبوته بقاء المشتري على الشراء، وإنما ينتقل إلى الثمن بارتفاق آخر، حيث لم يسلم له المبيع تاما.

ومحصل الاشكال يرجع إلى أن الارش هل هو ثابت بالعقد، وإنما يزولبالفسخ والرجوع إلى الثمن، أو أن سببه وإن كان حاصلا لا يثبت إلا باختياره؟ وتظهر الفائدة فيما لو لم يعلم بالعيب، أو علم ولم يطالب، فهل تبقى ذمة من انتقل عنه المعيب مشغولة له بالارش أم لا؟ وقد تقدم (1) في باب المسلم لهذه المسألة مزيد بحث.

قوله: ” أما لو خرج بعضه رجع – إلى قوله – على البائع بما قابله خاصة “.

إذا ظهر بعض المبيع مستحقا فذلك البعض كان ثمنه ثابتا في ذمة البائع حالة الضمان، فصح ضمانه، فيطالب الضامن بحصته من الثمن إن لم يجز مالكه.

ثم إن فسخ المشتري في الباقي – لتبعيض الصفقة – طالب بثمنه البائع، لعدم تناول الضمان له.

وخالف في ذلك الشيخ (2) (رحمه الله) فجوز الرجوع على الضامن بالجميع،

(1) في ج 3: 427.

(2) المبسوط 2: 328.