مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص202

[ وكذا لو فسخ المشتري بعيب سابق.أما لو طلب بالارش، رجع على الضامن، لان استحقاقه ثابت عند العقد.وفيه تردد.

] قوله: ” وكذا لو فسخ المشتري بعيب سابق “.أي لا يدخل ذلك في ضمان العهدة.

فلا يلزم الضامن الثمن على تقدير الفسخ بالعيب، بل يطالب البائع، لان فسخ العيب إنما أبطل العقد من حينه لا من أصله، فلم يكن حالة الضمان مضمونا كالسابق حتى لو صرح بضمانه فسد، لانه ضمان ما لم يجب.

وربما قيل بدخول هذا الفرد في الاطلاق وصحة ضمانه، لتقدم سبب الفسخ وهو العيب الموجود حال البيع، ودعاء الحاجة إليه.

وهذا على تقدير صحته يجب تقييده بعيب سابق، وإلا فقد يصح الفسخ بعيب لاحق، كما لو وقع قبل القبض أوفي الثلاثة كما سبق.

وهذا لا يكون موجودا حالة الضمان الواقع عند البيع، فيكون كالمتجدد من الاسباب لا يصح ضمانه قولا واحدا.

والاصح عدم دخوله في الضمان مطلقا كما اختاره المصنف رحمه الله.

قوله: ” أما لو طالب بالارش – إلى قوله – وفيه تردد “.

أشار بالتعليل إلى الفرق بين الارش والثمن، حيث يدخل الارش في ضمان العهدة دون الثمن على تقدير الفسخ بالعيب، فإن الثمن إنما يجب بالفسخ اللاحق للضمان كما تقدم، أما الارش فإنه جزء من الثمن ثابت وقت الضمان، فيندرج في ضمان العهدة، لكنه مجهول القدر حينئذ، فينبغي بناؤه على صحة ضمان المجهول الذي يمكن استعلامه، إلا أن يختص ضمان العهدة بحكم زائد، كما خرج من حكم ضمان الاعيان المضمونة.

ومثله ما لو ظهر نقصان الصنجة التي وزن بها الثمن أو المثمن، حيث يضمن عهدته أو يصرح بدخوله، لوجود ذلك حالة الضمان في نفس الامر.

ومنشأ التردد في الارش مما ذكر، ومن أن الاستحقاق له إنما حصل بعد العلم بالعيب واختيار أخذ الارش والموجود حالة العقد من العيب ما كان يلزمه تعيي