مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص199

[ أما لو ضمن ما يشهد به عليه، لم يصح، لانه لا يعلم ثبوته في الذمة وقت الضمان.

] الرضا (1).

ويمكن دفعه بأن البينة لا فرق فيها بين أن يكون المنازع المضمون عنه أو الضامن، لان الحق يثبت بها مطلقا، بخلاف الاقرار، فإنه لا يثبت إلا على المقر،فالبناء عليها متجه.

قوله: ” أما لو ضمن ما يشهد – إلى قوله – وقت الضمان “.

قد علم أن شرط صحةالضمان تعلقه بالدين الثابت في الذمةوقت الضمان، على ما فيه من الخلاف.

فلو ضمن ما يتجدد في ذمته لم يصح، لانه ضمان ما لم يجب.

وحينئذ فضمانه لما يشهد به عليه يشمل ما كان ثابتا في ذمته وقت الضمان وما يتجدد، فلا يصح، إذ لا يدل على ضمان المتقدم، لان العام لا يدل على الخاص.

فعلى هذا لو صرح بقوله: ما يشهد عليه أنه كان ثابتا في ذمته وقت الضمان، فلا مانع من الصحة، كما لو ضمن ما في ذمته.

ولزم ما تقوم به البينة أنه كان ثابتا.

وحينئذ فتعليله بقوله: ” لانه لا يعلم ثبوته في الذمة وقت الضمان ” لا يخلو من قصور، لانه يقتضي أنه لو ضمن بهذه الصورة وثبت كون المشهود به كان في الذمة وقت الضمان صح، والحال أن مثل ذلك لا يصح، لعدم وقوع صيغة الضمان موقعها، كما عرفت.

والتعليل منزل على ذلك، لان المضمون لما كان للاعم من الثابت وقت الضمان وعدمه لم يدل على أحد الامرين بخصوصه، فلا يعلم ثبوته في الذمة وقت الضمان، أي لم يعلم إرادة الثابت من الصيغة.

هكذا علل في القواعد (2)والمختلف (3) وغيرهما.

ونبه بالمنع من هذه الصيغة على خلاف الشيخ – رحمه الله – حيث ذكر في المبسوط (4) ما يدل على جواز ذلك.

ويمكن أن لا يكون حكاية لقول آخر، بل يريد

(1) جامع المقاصد 5: 327.

(2) قواعد الاحكام 1: 178.

(3) المختلف: 430.

(4) المبسوط 2: 335.