مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص197

فلو ضمن ما في ذمته صح، على الاشبه.

ويلزمه ما تقوم البينة به أنه كان ثابتا في ذمته وقت الضمان، لاما يوجد في كتاب، ولا يقر به (1) المضمون عنه،ولا ما يحلف عليه المضمون له برد اليمين.

] قوله: ” ولا يشترط العلم – إلى قوله – على الاشبه “.

للاصحاب في ضمان المجهول الذي يمكن استعلامه بعد ذلك قولان، أشهرهما الجواز، للاصل، ولاطلاق قوله صلى الله عليه وآله: ” الزعيم غارم ” (2) ولظاهر قوله تعالى:

(ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم)

(3) مع اختلاف كمية الحمل، ولان الضمان عقد لا ينافيه الغرر، لانه ليس معاوضة، لجوازه من المتبرع، وضمان العهدة.

والقول الآخر المنع، لانه إثبات مال في الذمة لآدمي، فلا يصح في المجهول، كالبيع.

وينتقض بالاقرار.

وموضع الخلاف في صورة يمكن العلم فيها بعد ذلك، كما لو ضمن الدينالذي عليه، أو ثمن ما باع من فلان.

وإليه أشار المصنف بقوله: ” فلو ضمن ما في ذمته صح “.

أما لو لم يمكن الاستعلام لم يصح الضمان قولا واحدا، كما لو قال: ضمنت لك شيئا مما لك على فلان، لصدق الشئ على القليل والكثير.

واحتمال لزوم أقل ما يتناوله الشئ كالاقرار يندفع بأنه ليس هو المضمون، وإن كان بعض أفراده.

قوله: ” ويلزمه ما تقوم به البينة – إلى قوله – برد اليمين “.

(1) كذا في الشرائع المطبوع حديثا وفي الحجريه، وأما في نسخ المسالك ففي ” ه‍ ” و ” س ” و ” م ” و ” ن ” (ولا ما يقر به) وعليه يبتني الشرح أيضا.

وفي الجواهر المطبوع حديثا (ولا ما يقر به) إلا أن محقق الكتاب أخرج ” ما ” من المتن وجعله من الشرح.

وهو بعيد لاختلاف المعنى جدا على الفرضين فلا يكون شرحا لعبارة الكتاب.

والله العالم.

(2) مستدرك الوسائل 13: 435 ب ” 1 ” من أبواب الضمان ح 2، سنن الترمذي 3: 565 ح 1265، مسند أحمد بن حنبل 5: 267 و 293.

(3) سورة يوسف: 72