مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص184

[ أما لو ضمن، ثم بان إعساره، كان للمضمون له فسخ الضمان، والعود على المضمون عنه.

والضمان المؤجل جائز إجماعا، وفي الحال تردد، أظهره الجواز.

] الفسخ، لتحقق الشرط حين الضمان، فلا يقدح تخلفه بعد ذلك، كغيره من الشروط.

وكما لا يقدح تجدد إعساره المانع من الاستيفاء كذا لا يقدح تعذر الاستيفاء منه بوجه آخر، فلا يرجع على المضمون عنه متى لزم الضمان.

قوله: ” أما لو ضمن ثم بان إعساره كان للمضمون له فسخ الضمان “.

لما كان عقد الضمان مبنيا على الارتفاق، والقصد منه استيفاء الدين منالضامن، وإنما يكون ذلك إذا أمكن الاداء منه بإيساره، فإذا فات هذا المقصود ثبت للمضمون له الخيار بين الصبر على الضامن، وبين فسخ العقد والرجوع على المضمون عنه.

وهل الخيار على الفور؟ لم أقف فيه على شئ.

والاصل يقتضي امتداده إلى أن يثبت المزيل.

قوله: ” والضمان المؤجل جائز إجماعا وفي الحال تردد اظهره الجواز “.

لما كان مبنى عقد الضمان على الارتفاق وتسهيل الامر على المضمون عنه، كان الضمان المؤجل للدين الحال جائزا، لتحقق الغرض المطلوب منه.

وهو موضع وفاق.

وليس هذا تعليقا للضمان على الاجل، بل تأجيل للدين الحال في عقد لازم فيلزم.

وأما عكسه بأن يضمن المؤجل حالا فهو مناف للغرض منه كما ذكرناه.

ومن ثم منعه الشيخ (1) وجماعة (2) لذلك.

ولان ثبوت المال في ذمة الضامن فرع ثبوته في

(1) نسبه العلامة في المختلف: 432 إلى مبسوط الشيخ، وتبعه في النسبة ولده في الايضاح 2: 81، والمحقق الكركي في جامع المقاصد 5: 310، ولم نجده في المبسوط كما نفى الوجدان ايضا في مفتاح الكرامة 5: 353.

إلا أن الشيخ قدس سره ذكر هذا الاستدلال في مسألة أخرى.

راجع المبسوط 2: 325.

فلعل العلامة نظر إلى تعميم مناط الاستدلال أو أن هناكاختلافا في نسخ المبسوط أو ذكره في موضع آخر.

(2) منهم فخر الدين في إيضاح الفوائد 2: 81 – 82، والمحقق الكركي في جامع المقاصد 5: 310.