مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص181

ولا عبرة برضا المضمون عنه،لان الضمان كالقضاء.

] وللشيخ (1) (رحمه الله) قول بعدم اشتراطه، محتجا بأن عليا عليه السلام وأبا قتادة ضمنا الدين عن الميت ولم يسأل النبي صلى الله عليه وآله عن رضا المضمون له (2).

وأجيب بأنها واقعة لا عموم لها، وبإن ذلك إنما يدل على عدم بطلان الضمانقبل علمه ورده، ونحن نقول بموجبه، لانه صحيح، ولكن لا يلزم إلا برضا المضمون له.

والاقوى اشتراط رضاه لصحيحة (3) عبد الله بن سنان، عن الصادق عليه السلام.

وعلى هذا القول فهل المعتبر مجرد رضاه كيف اتفق ولو مع التراخي، أم لا بد من كونه بصيغة القبول اللفظي؟ قولان، أجودهما الثاني، لانه عقد فلا بد فيه من القبول، ولاصالة بقاء ما كان من شغل ذمة المضمون عنه، وسلامة ذمة الضامن، وعدم انتقال حق المضمون له إلى أن يتحقق المزيل.

وحينئذ فيعتبر فيه ما يعتبر في سائر العقود من التواصل المعهود بين الايجاب والقبول، وكونه بلفظ الماضي، واللفظ العربي، لانه من العقود اللازمة.

ووجه العدم قضية علي عليه السلام، وأصالة عدم الاشتراط، ومخالفته لغيره من العقود المملكة، لان الضمان لا يثبت ملكا جديدا، وإنما يتوثق به الدين الذي كان مملوكا.

وفيه: أن استحقاق المضمون له عند الضامن حقا ضرب من التملك.

ثم ينتقض بالرهن فإن فائدته التوثق مع اشتراطه فيه.

قوله: ” ولا عبرة برضا المضمون عنه لان الضمان كالقضاء “.

هذا موضع وفاق، ولان أداء الدين كما يجوز بغير إذنه فالتزامه في الذمة أولى،

(1) الخلاف 3: 313 – 314 مسألة 2.

(2) راجع سنن الدارقطني 3: 78 – 79 ح 291 و 292 و 393، والسنن الكبرى للبيهقي 6: 72 – 73.

(3) الكافي 7: 25 ح 5، الفقيه 4: 167 ح 582، التهذيب 6: 187 ح 392، والوسائل 13: 149 ب ” 2 ” من أبواب الضمان ح 1.