مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص179

[ ولا يشترط علمه بالمضمون له، ولا المضمون عنه.

وقيل: يشترط.

والاول أشبه.

لكن لا بد أن يمتاز المضمون عنه عند الضامن بما يصح معه القصد إلى الضمان عنه.

] المضمون، فعلى الاول يطالب الضامن قطعا كالرهن، وعلى الثاني يحتمل جواز استبداد المضمون له به كالجاني، خصوصا إن لم يفكه الضامن.

ويحتمل عليه توقف التصرف على الضامن أيضا، لان هذا التعلق لا يساوي تعلق الجناية بالجاني بكل وجه، لان الجناية تعلقت بالعبد ابتداء، ولم يتعلق بذمة أصلا، بخلاف دين المضمون له هنا، فإنه كان متعلقا بذمة وفي تعلقه بذمة الضامن ثانيا ما مر من البحث.

فلم يفد هذا التعلق انحصار الحق فيه بكل وجه.

قوله: ” ولا يشترط علمه بالمضمون له – إلى قوله – إلى الضمان عنه “.

القول باشتراط علم الضامن لهما معا للشيخ (رحمه الله) في المبسوط.

(1) وفي المختلف (2) اعتبر العلم بالمضمون عنه لا المضمون له.

ونفى الاشتراط فيهما في غيره (3).

وهو الاقوى.

أما عدم اعتبار العلم بالمضمون عنه فلان الضمان وفاء دين عنه، وهو جائز عن كل مديون.

وأما المضمون له، فإن اعتبرنا قبوله لفظا – كما هومقتضى العقد اللازم – إقتضى ذلك تميزه (4)، ولا يعتبر أزيد من ذلك، وإن لم نعتبره – كما يدل عليه واقعة الميت المديون الذي امتنع النبي صلى الله عليه وآله من الصلاة عليه حتى ضمنه علي عليه السلام (5) – لم يعتبر علمه بوجه.

وهذا هو الظاهر

(1) المبسوط 2: 323.

(2) المختلف: 428.

(3) تحرير الاحكام 1: 222، قواعد الاحكام 1: 177 – 178.

(4) في هامش ” و ” و ” ن “: ” يمكن القول بعدم اعتبار تميزه، وإن اشترطنا قبوله، لامكان أن يضمن الضامن المال الذي في ذمة المضمون عنه لمن كان له الحق، والمستحق حاضر ليقبل، ولا يعلم به الضامن.

وبالجملة: فاعتبار قبوله يوجب تمييزه في الغالب لا في جميع الصور، كما لا يخفى.

منه رحمه الله “.

(5) راجع السنن الكبرى 6: 73، سنن الدراقطني 3: 78 ح 291 و 292.