مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص178

يحصل.

إلا أن المبني عليه ضعيف، لان الضمان إما ناقل (1) من ذمة إلى ذمة عندنا، أو ضام ذمة إلى أخرى عند غيرنا، فعدم تعلقه بذمته أصلا خارج عن القولين، فيكون المبني عليه أولى بالسقوط.

واختار في التذكرة (2) الرجوع على الضامن مع التلف مطلقا، بناء على الوجه الاول.

والشهيد (رحمه) في بعض فتاويه إختار بطلان الضمان مع تلف المال من غير بناء له على وجه.

وهو متجه.

ويمكن دفع المنافاة بين التعلق بالذمة والمال المعين مع الحكم بالبطلان على تقدير تلفه، بأن يجعل التعلق بالذمة مشروطا بالاداء من المال عملا بمقتضىالشرط، أو يجعل هذا تعلقا برأسه خارجا عن التعلقين، إذ لا دليل على الانحصار فيهما، وإنما هو من مناسبات الشافعية.

وحينئذ فيجعل التلعق مخصوصا بالعين وفاء بالشرط، فإن التزام المال من غير المعين لم يتعلق به قصد الضامن، ولا دل عليه لفظه.

ومما يبنى على الوجهين ما لو كان المال المعين أقل من الدين، فعلى الاول يلزم الضامن الاكمال، كما لو نقص الرهن عنه، بناء على تعلق الدين بذمته، ولم يحصل فيما (3) عينه وفاء.

وهو الذي قربه في التذكرة (4).

ويشكل بما مر، فإنه لم يلتزم في ذمته شيئا.

وغايه التنزل أن يكون التزم بقدر المال المعين، فثبوت الزائد في ذمته بعيد.

وعلى الوجه الثاني لا إشكال في عدم ضمانه.

ومما يبنى على الوجهين أيضا من يطالب ببيع المال وتحويله إلى جنس الحق

(1) في ما لدينا من النسخ: (ناقل إما.

)

والصحيح ما أثبتناه.

(2 و 4) التذكرة 2: 99.

(3) في ” ه‍ “: بما.