مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص110

[ ولو اشترى أرضا فغرس المشتري فيها أو بنى ثم فلس كان صاحب الارض أحق بها وليس له إزالة الغروس ولا الابنية.

وهل له ذلك مع بذل الارش؟ قيل: نعم، والوجه المنع.

] قوله: ” ولو اشترى أرضا فغرس المشتري فيها أو بنى. الخ “.

إنما كان له ارجوع في الارض مع تغيرها بالغرس لانها عين ماله، وهي متميزة عن مال المفلس، لا يستلزم الرجوع فيها أخذا لمال المفلس، ولا ضرر عليه، لانه يبقى فيها إلى أن يفنى (1) بغير أجرة، فيدخل في عموم الخبر (2).

وإنما لم يكن له الازالة لانها وضعت بحق في زمن ملكه، فتكون محترمة، ولا يجوز إزالتها، ولا مع الارشعلى الاقوى.

والقول بجواز إزالتها مع الارش للشيخ في المبسوط (3).

وربما استدل له بظاهر الخبر (4)، حيث إن المتبادر من الرجوع في العين استحقاق منافعها، فحيث وضع الغرس بحق يجمع بين الحقين بقلعة بالارش.

وعلى هذا ينبغي أن يجوز إبقاؤه بأجرة لا مجانا، لان ذلك هو مقتضى التعليل.

ولكن لم يذكر أحد استحقاقه الاجرة لو أبقاها.

نعم، هو وجه لبعض الشافعية (5).

والفرق بين هذه وبين العين المؤجرة إذا فسخ فيها المؤجر وقد اشتغلت بغرس المستأجر – حيث إنه يستحق الاجرة فيها كما تقدم، دون هذه – أن المعقود عليه في البيع الرقبة، وإنما تحصل له بالفسخ وإن لم يأخذ الاجرة، وفي الاجارة المعقود عليه هو المنفعة، فإذا فسخ العقد فيها واستوفاها المستأجر بغير عوض خلا الفسخ عن الفائدة، ولم يعد إليه حقه، فلم يستفد بالفسخ شيئا، فجبرت المنفعة حيث لم يتمكن

(1) في ” ن “: يغني.

وفي ” ب ” و ” م “: يعني.

(2) المتقدم في ص 105 هامش رقم (1).

(3) المبسوط 2: 259 – 260.

(4) الآنف الذكر.

(5) الوجيز 1: 175.