مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص101

الذي ذكرناه – (1) فإن البائع يتخير بين أن يأخذ الباقي بحصته من الثمن ويضرب مع الغرماء بحصة التالف، وبين أن يضرب بجميع الثمن.

وهذا هو القسم الذي صدربه المصنف، ولا خلاف في حكمه عندنا مطلقا، ولان الموجود يصدق عليه أنه عين ماله، فله أخذها.

وإنما خالف فيه بعض العامة (2)، فزعم أنه ليس له الرجوع بالباقي، لانه لم يجد المبيع بعينه.

وإن لم يكن للفائت قسط من الثمن، كما لو وجد العبد بغير يد، فإن كان فواتها بآفة من الله تعالى فليس للبايع إلا الرضاء به على تلك الحال، أو الضرب بالثمن، عند المصنف وأكثر الاصحاب، حتى ان المصنف لم ينقل فيه هنا خلافا.

وإنما لم يكن له هنا أرش لانه لا حق له في العين إلا بالفسخ المتجدد بعد العيب، وإنما حقه قبل الفسخ في الثمن، فلم تكن العين مضمونة له، ولم يكن له الرجوع بأرش المتجدد.

وذهب ابن الجنيد إلى مساواة هذا القسم للسابق في استحقاق أرش النقصان (3).

وقواه العلامة في المختلف (4)، والشيخ علي رحمه الله (5).

وهو حسن، لان فسخ المعاوضة يوجب رجوع كل مال إلى صاحبه، فإن كان باقيا رجع به، وإن كان تالفا رجع ببدله كائنا ما كان.

وكون العين في يد المشتري غير مضمونة للبايع معارض بماله قسط، على أنا لا نقول إنها مضمونة مطلقا، بل بمعنى أن الفائت فييد المشتري يكون من ماله، لان ذلك هو مقتضى عقود المعاوضات المضمونة، فإذا

(1) في هامش ” ن ” و ” و “: ” نبه بقوله ” بالمعنى الذي ذكرناه ” على أن أجزاء المبيع مطلقا لا بد أن يخصها قسط من الثمن، فان العبد – مثلا – إذا بذل فيه ثمن معين لا بد أن يصيب يده شئ منه، ولهذا لو كان مقطوع اليد لا يشترى بذلك الثمن، فاطلاقهم أن مثل ذلك لا قسط له لا يخلو من تجوز، وهنا فسره بمعنى أنه لا يفرد بثمن بحيث يباع وحده.

منه رحمه الله “.

(2) المغني لابن قدامة 4: 499.

(3 و 4) راجع المختلف 427.

(5) جامع المقاصد 5: 274.