مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص78

الموانع وحينئذ فينتفي (1) حكم كل من الاصلين السابقين.

قلنا: لا نسلم وقوع البيع جامعا لشرائطه الشرعية، لان من جملة شرائطه إذن المرتهن، وحصوله غير معلوم.

وتنفتح ذلك: أن الرهن المانع للراهن من التصرف لما كان متحققا لم يمكن الحكم بصحة البيع الواقع من الراهن إلا بإذن معلوم من المرتهن حالة البيع.

ولما حصل الشك في حصولها حالته وقع الشك في حصول الشرط نفسه، لا في وجود المانع.

ومعلوم أن الشرط لا يكفي فيه عدم العلم بانتفائه، بل لا بد من العلم بحصوله، ليترتب عليه المشروط ولو بطريق الاستصحاب، كالصلاة مع يقين الطهارة سابقا والشك في بقائها الآن.

والامر هنا كذلك، فإن الرهن المانع من صحة البيع واقع يقينا ومستصحب الآن، والشرط المقتضي لصحة البيع وإن كان معلوم الوقوع، لكن لا في زمان البيع، لا باليقين ولا بالاستصحاب، فيرجح جانب الوثيقة كما ذكروه.

بقي في إطلاق الحكم بذلك بحث آخر، وهو أن ذلك كله إنما يتم حيث يطلقان الدعويين من غير اتفاق منهما على زمان معين للبيع أو الرجوع، أو مع اتفاقهما على وقت واحد، ليتحقق تعارض الاصول المذكورة، أما لو اتفقا على زمان أحدهما واختلفا في تقدم الآخر، فإن الاصل مع مدعي التأخر ليس إلا.

ووجه ذلك أنهما لو اتفقا مثلا على وقوع البيع يوم الجمعة، وادعى المرتهن الرجوع قبله من غير تعيينزمان، فالاصل يقتضي تأخره، لان ذلك حكم كل حادث إلى أن يعلم وجوده، وإنما علم وجوده بعد البيع، فيقدم قول الراهن.

ولو انعكس بأن اتفقا على وقوع الرجوع يوم الجمعة، وادعى الراهن وقوع البيع قبله، من غير اتفاق على وقت، فالاصل يقتضي تأخره إلى أن يعلم وجوده، وإنما علم بعد زمان الرجوع، فيقدم قول المرتهن.

(1) في ” س ” و ” م “: فيبقى.