مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص73

[ الثالثة: إذا فرط في الرهن وتلف لزمته قيمته يوم قبضه، وقيل: يوم هلاكه، وقيل: أعلى القيم.

] وحق للمرتهن، ولكن الوكالة في حفظه وبيعه تبطل، لفوات متعلقها وإن كانتمشروطة في عقد لازم، فإن الاغراض تختلف في الاستيمان باختلاف الاشخاص.

وحينئذ فان اتفقا على أمين وإلا رجع (1) أمره إلى الحاكم، لانه ولي الممتنع.

وهذا كله واضح.

قوله: ” إذا فرط في الرهن – إلى قوله – أعلى القيم “.

حكم المصنف باعتبار قيمته يوم قبضه مبني على أن القيمي يضمن بمثله.

ومع ذلك ففي اعتبار يوم القبض نظر، لانه ثم لم يكن مضمونا، فينبغي على ذلك اعتبار المثل يوم الضمان.

والقول بضمانه يوم هلاكه للاكثر، ومنهم المصنف في النافع (2)، لانه وقت الحكم بضمان القيمة، لان الحق قبله كان منحصرا في العين، وإن كانت مضمونة.

هذا إذا كان الاختلاف بسبب السوق، أو بسبب نقص في العين غير مضمون، أما لو فرط فنقصت العين بهزال ونحوه ثم هلك أعتبر أعلى القيم من حين التفريط إلى حين التلف كالغاصب، لان ضمان الاجراء تابع لضمان العين.

والقول بأعلى القيم يحتمل ما ذكرناه، ووجهه واضح، وأن يريد به الاعلى من حين التلف إلى الحكم عليه بالقيمة، وهو قول ابن الجنيد (3)، والاعلى من حينالقبض إلى يوم التلف مساواة للغاصب.

حكاه في النافع (4) ونسب إلى الشيخ في المبسوط (5).

وأطلق جماعة الاعلى كما أطلق المصنف.

ويضعف قول ابن الجنيد بأن المطالبة لا دخل لها في ضمان القيمي، والاخير بأنه غير مضمون قبل التفريط، فلا

(1) في ” ب ” رفع.

(2) المختصر النافع 1: 138.

(3) نقله عنه العلامة في المختلف: 417.

(4) المختصر النافع 1: 138.

(5) نسبه السيوري إلى الشيخ في المبسوط راجع التنقيح الرائع 2: 174 ولم نعثر عليه في المبسوط.