مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص50

[ ولو وطئها الراهن بإذن المرتهن لم يخرج عن الرهن بالوطئ.

ولوأذن له في بيعها فباع بطل الرهن،ولا يجب جعل الثمن رهنا.

]ويساره فتلزم القيمة من غيرها يكون رهنا، جمعا بين الحقين.

إختاره في التذكرة (1)، وهو قول الشيخ في الخلاف (2).

ومرجع الاقوال إلى تعارض أدلة منع بيع أم الولد وتسويغ بيع الرهن، فمنهم من جمع بينهما، ومنهم من رجح.

والاقوى ترجيح جانب الرهن، لسبق سببه، فتجويز البيع مطلقا أقوى.

وربما قيل بجواز بيعها مع وطئه بغير إذن المرتهن، ومنعه مع وقوعه بإذنه.

واختاره الشهيد – رحمه الله – في بضع حواشيه.

فتكون الاقوال أربعة.

قوله: ” ولو وطئها الراهن بإذن المرتهن لم يخرج عن الرهن بالوطئ “.

لا شبهة في عدم خروجها عنه بمجرد الوطئ، إذ لا منافاة بينهما، بل لا تخرج بالحبل أيضا، كما قدمناه، وإن منعنا من بيعها، لامكان موت الولد، فإنه مانع، فإذا زال عمل السبب السابق عمله.

قوله: ” ولو أذن له في بيعها فباع بطل الرهن، ولا يجب جعل الثمن رهنا “.

لما كان حق المرتهن متعلقا بعين الرهن، فإذا أذن للراهن فيما فيه زوال الملكعنه، فإن كان بغير عوض كالعتق والهبة فلا إشكال في عدم لزوم إقامة بدله، لزوال متعلق الرهن – وهو العين – بإذن المرتهن، سواء كان الدين حالا أم مؤجلا.

وإن كان بعوض كالبيع فالمشهور أنه كذلك، لعين ما ذكر.

وللشيخ – رحمه – قول (3) بأن الاذن إن كان بعد محل الحق يكون الثمن رهنا مكانه، لان عقد الرهن يقتضي بيع الرهن عند محله، فينصرف الاذن إليه.

(1) التذكرة 2: 28.

(2) الخلاف 3: 229 مسألة 19 من كتاب الرهن.

(3) المبسوط 2: 210.