مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص42

[ ولو وطئ المرتهن الامة مكرها كان عليه عشر قيمتها أو نصف العشر، وقيل: عليه مهر أمثالها.

ولو طاوعته لم يكن عليه شئ.

وإذا وضعاه على يد عدل فللعدل رده عليهما، أو تسليمه إلى من يرتضيانه.

] قوله: ” ولو وطئ المرتهن الامة مكرها – إلى قوله – مهر أمثالها “.

المراد العشر إن كانت بكرا، ونصف العشر إن كانت ثيبا.

وقيل: مهر أمثالها مطلقا، لانه عوض الوطئ شرعا.

وربما قيل بتخير المالك بين الامرين.

ورجحه الشهيد – رحمه الله – في بعض حواشيه.

وهل يجب مع ذلك أرش البكارة فلا يدخلفي المهر؟ يحتمله، لانه عوض جزء فايت، والمهر – على أي وجه كان – عوض الوطئ.

فإن قيل: إذا وجب أرش البكارة صارت ثيبا، فيجب عليه مهر الثيب خاصة.

قلنا: إذا وطئها بكرا فقد استوفى منفعتها على تلك الحال، وفوت جزءا منها، فيجب عوض كل منهما ولا يتداخلان، ولان أحدهما عوض جزء، والآخر عوض منفعة.

وربما قيل بدخوله في العشر وعدم دخوله في مهر المثل.

وأكثر عبارات الاصحاب هنا مطلقة.

قوله: ” ولو طاوعته لم يكن عليه شئ “.

هذا هو المشهور، ومستنده قوله – صلى الله عليه وآله -: ” لا مهر لبغي ” (1) وهو نكرة في سياق النفي، فيعم.

وفيه: منع دلالته على موضع النزاع، لان الامة لا تستحق المهر ولا تملكه فلا ينافي استحقاق سيدها له، مع كون التصرف وقع في ملكه بغير إذنه.

وأيضا فالمهر شرعا يطلق على عوض بضع الحرة، حتى سميت بسببه مهيرة، بخلاف الامة، فالنفي محمول عليها لهذين الوجهين، مضافا إلى ما ذكرناه، فثبوت المهر أقوى.

والمراد به أحد الامرين السابقين.

ثم على تقدير نفيه لا شبهة فيثبوت أرش البكارة هنا، لانها جناية على مال الغير، فيثبت أرشها.

(1) لم نعثر عليه بلفظ وورد النهي عنه في البخاري 3: 110 باب ثمن الكلب من كتاب البيوع، وورد أنه سحت في الوسائل 12: 83 ب ” 14 ” من أبواب ما يكتسب به ح 6.