مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص36

[ وإذا شرط المرتهن الوكالة في العقد لنفسه أو لغيره، أو وضع الرهن على يد عدل معين، لزم، ولم يكن للراهن فسخ الوكالة، على تردد.

] حينئذ.

ويشكل حيث يؤدي تركه إلى تلف المال، فإنه لا يزيد على أكل المقترض له، بل الظاهر أن المقترض كذلك أولى، لامكان حصوله منه، بخلاف ما لو ترك.

وعلى تقدير تحقق عدم الوفاء وتحقق التلف بدونه يمكن أولوية إقراضه، لثبوته في ذمته، فيحتمل تخلصه أو وارثه منه، أو أخذه منه في الآخرة، بخلاف التلف من الله، إلا أن يثبت العوض عليه تعالى، فقد يحتمل ترجيحه، لانه أكثر.

والمراد بقول المصنف: ” من الثقة غالبا ” الثقة في ظاهر الحال، بمعنى الاكتفاء بظاهر أمره، ولا يشترط العلم بذلك، لتعذره، فعبر عن الظاهر بالغالب، نظرا إلى أن الظاهر يتحقق بكون الغالب على حاله كونه ثقة، لا أن المراد كونه في أغلب أحواله ثقة دون القليل من أحواله، فان ذلك غير كاف.

والظاهر أن المرادبالثقة في هذا ونظائره العدل، لان ذلك هو المعتبر شرعا، مع احتمال الاكتفاء بالثقة العرفية، فإنها أعم من الشرعية، على ما يظهر الآن من عرف الناس.

قوله: ” وإذا شرط المرتهن الوكالة في العقد – إلى قوله – على تردد “.

إطلاق الرهن لا يقتضي كون المرتهم وكيلا في البيع، لكن يجوز اشتراط كونه وكيلا في عقد الرهن، لانه من الشروط السائغة.

وكذا يجوز اشتراطها لوارثه من بعده، والوصية إليهما بذلك بعد الموت.

وكذا يجوز اشتراطها لغيره وغير وارثه.

فإذا شرط ذلك فهل للراهن فسخها بعده؟ قولان، أحدهما الجواز، إما لان الوكالة من العقود الجائزة، ومن شأنها تسلط كل منهما على الفسخ.

أو لان الشروط لا يجب الوفاء بها وإن كانت في عقد لازم، بل غايتها تسلط المشروط له على فسخ العقد المشروط فيه إن كان، كما مر.

أو لان لزوم الشرط إنما يكون مع ذكره في عقد لازم كالبيع، والرهن ليس كذلك، فإن ترجيح أحد طرفيه على الآخر ترجيح من غير مرجح.

ويضعف الاول: بأن جواز الوكالة بحسب أصلها لا ينافي لزومها بسبب عارض، كشرطها في عقد لازم، وهو هنا كذلك.

والثاني: بمنع عدم وجوب الوفاء بالشروط في العقود اللازمة، وقد تقدم، مع