مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص12

وربما استدل بالآية من حيث إنه أمر بالرهن المقبوض، فدل على تحقق الرهن بدون القبض، إذ لو لم يتحقق بدونه لم يحسن وصفه به، كما لا يحسن أن يقول: رهن مقبولة أو موجبة.

ويضعف بأن الصفة قد تكون كاشفة، كوصف التجارة بالتراضي، وبأن القائل باشتراط القبض لا يجعله شرطا للصحة حتى لا يتحقق بدونه، بل للزوم، كما أشرنا إليه.

ولا شبهة في أن العقد الجائز من الطرفين يطلق عليه اسمه بطريق الحقيقة، بخلاف ما هو شرط الصحة كالقبول، فانه لا يتحقق بدونه.

وقد ظهر بما حررناه قوة عدم الاشتراط.

بقي هنا بحث، وهو أن القائل باشتراط القبض لا يقول إن الرهن بدونه يقع باطلا، بل هو صحيح عنده إلا انه غير لازم، كما أشرنا إليه.

قال في التذكرة: ” ولو رهن ولم يقبض كان الرهن صحيحا غير لازم، بل للراهن الامتناع من الاقباض، والتصرف فيه بالبيع وغيره لعدم لزومه ” (1).

فعلى هذا ينقسم الرهن الصحيح إلى لازم من طرف الراهن وجائز من الطرفين، وإطلاق الرهن إنما ينزل على الصحيح، ولا يقتضي أحد القيدين إلا بأمر خارج.

ويشكل حينئذ فيما لو شرط الرهن في عقد لازم، فان ما يجب الوفاء به هو الرهن الصحيح أعم من اللازم، فينبغي أن يتحقق الوفاء بالشرط بدون القبض وإن لم يلزم.

وحينئذ فللراهن فسخه بعد ذلك، لجوازه من طرفه، ولا تحصل الفائدة المطلوبة من اشتراطه.

فينبغي التقييد في الاشتراط برهن مقبوض ونحوه.

وفي الاكتفاء بدلالة القرائن عليه وجه.

ويظهر من الشهيد (2) – رحمه الله – أن الرهن المشروط في العقد اللازم يستحق القبض، وإن قلنا بكونه شرطا في اللزوم.

(1) التذكرة 2: 24 (2) هكذا في النسخ ولعله اشتباه نشأ في النسخ من اشتراك الشهيد والشيخ في رمز ” ش ” فانالشهيد صرح في الدروس: 396 بعدم وجوب القبض حتى مع الشرط ولكن نسبة إلى الشيخ راجع المبسوط 2: 198 وان كان غير صريح ايضا في ما هنا