مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص445

قيل: يجوز، والوجه المنع.

] ملكا مستقرا بقبضه، وكان بأجمعه استيفاء.

وإن كانت عينية كما دفع إثنا عشر من عليه عشرة، ففي كون المجموع وفاء كالحكمي، بناء على أنه معاوضة عما في الذمة، غايته كونه متفاضلا وهو جائز بالشرط، وهو عدم الشرط، أو يكون الزائد بمنزلة الهبة، فيلزمه حكمها من جواز الرجوع فيه على بعض الوجوه الآتية، التفاتا إلى أن الثابت في الذمة إنما هو مقدارالحق، فالزائد تبرع خالص وإحسان محض وعطية منفردة، احتمالان.

ولم أقف فيه على شئ.

ولعل الثاني أوجه، خصوصا مع حصول الشك في انتقال الملك عن مالكه على وجه اللزوم.

قوله: ” ولو شرط الصحاح عوض المكسرة.

الخ “.

هذا الشرط جزئي من جزئيات ما تقدم.

وقد عرضت فساد شرطه والقرض.

والقول بالجواز هنا وإخراج هذا الفرد من القاعدة للشيخ – رحمه الله – في النهاية (1)، وتبعه عليه جماعة (2)، استنادا إلى صحيحة يقعوب بن شعيب قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يقرض الرجل الدراهم الغلة فيأخذ من الدراهم الطازجية طيبة بها نفسه، قال: ” لا بأس “.

وذكر ذلك عن علي عليه السلام (3).

ولا يخفى بعده عن الدلالة على المدعى، إذ ليس فيه أنه شرط ذلك، فيحمل على ما لو لم يشترط.

بل الظاهر هنا (4) ذلك جمعا.

وقد تقدم جواز أخذ الزائد قدرا ووصفا مع عدم الشرط.

وحينئذ فالقول ضعيف.

والمراد بالطازج الخالص وبالغلة غيره.

وقد تقدم في الصرف.

(1) النهاية: 312.

(2) منهم ابن البراج كما في المختلف: 415، وابن حمزة في الوسيلة: 273.

(3) الكافي 5: 254 ح 4، الفقيه 3: 181 – 182 ح 821، التهذيب 6: 201 ح 450، الوسائل 12: 477 ب (12) من أبواب الصرف ح 5.

(4) كذا في ” ه‍ ” وفي غيرها (منها).