مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص440

[ أو ما يؤدي معناه، مثل ” تصرف فيه ” أو ” انتفع به وعليك رد عوضه “.

] قوله: ” أو ما يؤدي معناه – إلى قوله – وعليك رد عوضه “.

من المؤدي لمعناه: خذ هذا – أو اصرفه، أو تملكه، أو ملكتك، أو أسلفتك، ونحوه – وعليك رد عوضه، أو مثله، ونحو ذلك.

والحاصل أن صيغته لا تنحصر في لفظ، كالعقود الجائرة، بل كل لفظ دل عليه كفى، إلا أن ” أقرضتك ” صريح في معناه، فلا يحتاج إلى ضميمة ” عليك رد عوضه ” ونحوه، وغيره يحتاج إليها.

فلو تركها وكان بلفظ التمليك أفاد الهبة، وإن لم يطلع على قصده، لانه صريح فيها.

وإن كان بلفظ السلف ونحوه كان فاسدا لا يترتب عليه حكم عقد، لانه حقيقة في السلم ولميجمع شرائطه.

وإن كان بغيره من تلك الالفاظ الدالة على الاباحة فهو هبة مع قصد الموجب لها لا بدونه، كما سيأتي إن شاء الله تعالى.

فلو اختلفا في القصد فالقول قوله، لانه أبصر به.

أما لو اختلفا في قصد الهبة مع تلفظه بالتمليك فقد قطع في التذكرة (1) بتقديم قول صاحب المال، محتجا بأنه أعرف بلفظه، وأن الاصل عصمة ماله، وعدم التبرع، ووجوب الرد على الآخذ لقوله صلى الله عليه وآله: ” على اليد ما أخذت حتى تؤدي ” (2).

ثم احتمل تقديم دعوى الهبة قضية للظاهر من أن التمليك من غير عوض هبة.

وتوقف في القواعد (3).

ويشكل ما احتج به على الاول بأن لفظ التمليك حقيقة في الهبة، لانه تمام مفهومه الشرعي.

وأما كونه بمعنى القرض فيفتقر إلى ضميمة اخرى، فيكون جزء مفهومه.

فإطلاقه عليه معنى مجازي لا يصار إليه إلا بقرينة، والفرض انتفاؤها.

ولا شبهة في أن دعوى خلاف الظاهر والحقيقة في سائر العقود لا التفات إليها.

والقصد

(1) التذكرة 2: 5.

(2) سنن الترمذي 3: 566 ح 1266، مسند أحمد 5: 12، سنن البيهقي 6: 95، سنن ابنماجه 2: 802 ح 2400.

(3) قواعد الاحكام 1: 15