مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص408

[ ولو شرط الاجود، لم يصح لتعذره.

وكذا لو شرط الاردأ.

ولو قيل في هذا بالجواز، كان حسنا، لامكان التخلص.

ولابد أن تكون العبارة الدالة على الوصف، معلومة بين المتعاقدين ظاهرة في اللغة، حتى يمكن استعلامها عند اختلافهما.

] ذلك.

وهي عبارة صحيحة.

وقد تجوز في القواعد فجمع بين الفردين المختلفين في الصحة وعدمها، حيث قال: ” ولا يجب في الاوصاف الاستقصاء، لعسر الوجود ” (1)فإن التعليل بعسر الوجود لعدم الجواز لا لعدم الوجوب، كما قد عرفته.

قوله: ” ولو شرط الاجود – إلى قوله – لامكان التخلص “.

أما عدمه صحة الضبط بالاجود فظاهر، لانه ما من فرد جيد إلا ويمكن أن يكون فوقه ما هو أجود منه، فلا يتحقق كون المدفوع من أفراد الحق.

وأما شرط الاردأ فالمشهور المنع منه، لما ذكرناه في الاجود.

وأشار المصنف بقوله: (لامكان التخلص) إلى الجواب عن ذلك بأن الارادأ وإن لم يمكن الوقوف عليه لكن يمكن التخلص من الحق بدونه، وطريقه أن يدفع فردا من الافراد، فإن كان هو الاردأ فهو الحق، وإن لم يمكنه كان قد دفع الجيد عن الردئ، وهو جائز، فيحصل التخلص، بخلاف ما لو شرط الاجود.

ويشكل بأن إمكان التخلص بهذا الوجه لا يكفي في صحة العقد، بل يجب مع ذلك تعيين المسلم فيه بالضبط، بحيث يمكن الرجوع إليه عند الحاجة، ويمكن تسليمه ولو بالقهر، بأن يدفعه الحاكم من مال المسلم إليه عند تعذر تسليمه.

وظاهر أن هدين الامرين منتفيان عن الاردأ، لانه غير متعين، ولا يمكن الحاكم تسليمه.

والجيد غير مستحق عليه، فلا يجوز لغيره دفعه، ولا يجب عليه مع المماكسة، فيتعذرالتخلص.

وحينئذ فالاقوى عدم الصحة.

قوله: ” ولا بد أن تكون العبارة – إلى قوله – حتى يمكن استعلامها عند اختلافهما “.

(1) قواعد الاحكام: 1: 134.