مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص379

فالولد للبائع على الاظهر، إلا أن يشترطهالمشتري.

ولو اشتراهما فسقط الولد قبل القبض رجع المشتري بحصة الولد من الثمن.

وطريق ذلك أن تقوم الامة حاملا وحائلا، ويرجع بنسبة التفاوت من الثمن.

] قوله: ” وإذا باع الحامل فالولد للبائع على الاظهر، إلا أن يشترطه المشتري “.

هذا هو المشهور وعليه الفتوى.

وخالف فيه الشيخ (1) (رحمه الله) وتبعه جماعة (2)، محتجا بأنه جزء من الحامل فيدخل ولا يصح استثناؤه – كما سيأتي – حتى حكم بفساد البيع لو استثناه البائع، كما لو استثنى جزءا معينا.

وحيث يشترطه المشتري يدخل وإن كان مجهولا، لانه تابع للمعلوم.

ولا فرق حينئذ بين أن يقول البائع: ” بعتكها وحملها ” أو ” وشرطت لك حملها ” ونحوه.

ولو لم يكن الحمل معلوما وأراد إدخاله فالعبارة الثانية لا غير.

وإن لم يشترط وكان متحقق الوجود عند البيع فهو للبائع.

وإن احتمل الامرين، بأن ولدته في وقت يحتمل كونه عند البيع كان موجودا وعدمه، فهو للمشتري، لاصالة عدم وجوده سابقا.

فلو اختلفا في وقت البيع لذلكقدم قول البائع مع اليمين وعدم البينة.

وليس بيض البائض كالحمل، بل هو للمشتري مطلقا، لانه تابع كسائر أجزائه.

قوله: ” وطريق ذلك أن تقوم الامة حاملا وحائلا ويرجع بنسبة التفاوت “.

بل يقوم الامة حاملا ومجهضا، لانه المطابق للواقع بخلاف الحائل، ولتحقق التفاوت بينهما، إذ الاجهاض في الامة عيب ربما نقص القيمة.

(1) المبسوط 2: 156.

(2) منهم ابن البراج في جواهر الفقه: 60 مسألة 221، وابن حمزة في الوسيلة: 248.