مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص371

[ الثامنة: إذا مر الانسان بشئ من النخل أو شجر الفواكه أو الزرع اتفاقا، جاز أن يأكل من غير إفساد، ولا يجوز أن يأخذ معه شيئا.

] وكذلك تردد في لزوم العقد، وفي لزوم الناقص له على تقديره، وفي جواز العقد بلفظالبيع.

وموجب هذا الاشتباه أن النصوص الدالة على أصل القبالة لا تعرض لها إلى هذه الاحكام، وإنما مدلولها أصل الجواز.

وإثبات هذه الاحكام بمجرد الاحتمال لا يخلو من مجازفة.

وأورد ابن إدريس (1) على أصل الحكم بأن هذا التقبيل إن كان بيعا لم يصح لكونه مزابنة، وإن كان صلحا لم يصح كون العوض مشروطا من نفس الثمرة للغرر، وإن كان في الذمة فهو لازم، سواء بقيت الثمرة أم تلفت.

وأجيب بالتزام كونه صلحا، والغرر محتمل للنص، وحينئذ فإذا تلف منه شئ يلزم تلف بعض العوض المشروط، فإذا لم يتحقق ضمانه لم يجب العوض.

وأجيب أيضا بالتزام أنه ليس بصلح ولا بيع، بل هو معاملة خاصة ورد بها النص، فلا يسمع ما يرد على طرفي الاحتمال لخروجها عنهما.

والمصنف (رحمه الله) اقتصر في هذا الكتاب على أصل الجواز، وفي النافع (2) على الصحة، نظرا إلى أن النص لا يستفاد منه أزيد من ذلك.

وهذا هو الاولى.

قوله: ” إذا مر الانسان بشئ من النخل.

الخ “.

الاصل في هذه المسألة ما رواه ابن أبي عمير في الصحيح من بعض أصحابناعن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن الرجل يمر بالنخل والسنبل والثمر فيجوز له أن يأكل منها من غير إذن صاحبها من ضرورة أو غير ضرورة؟ قال: ” لا بأس ” (3).

وروى محمد بن مروان قال: قلت لابي عبد الله عليه السلام: أمر بالثمرة فآكل منها، قال: ” كل ولا تحمل ” قلت: جعلت فداك إن التجار قد اشتروها ونقدوا

(1) هكذا نقله عنه في التنقيح الرائع 2: 113.

وعبارته في السرائر 2: 372 لا تطابقه.

(2) المختصر النافع 1: 131.

(3) الاستبصار 3: 90 ح 306، التهذيب 7: 93 ح 393، الوسائل 13: 14 ب (8) من أبواب بيع الثمار 3.