مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص370

[.

] وأرد عليك، قال: ” لا بأس بذلك ” (1).

وكذا روي (2) أن النبي صلى الله عليه وآله وسلم قبل أهل خيبر نخلهم وخيرهم كذلك.

وظاهر الاصحاب أن الصيغة تكون بلفظ القبالة، وأن لها حكما خاصا زائدا على البيع والصلح، لكون الثمن المثمن واحدا، وعدم ثبوت الربا لو زاد أو نقص، ووقوعه بلفظ التقبيل، وهو خارج عن صيغتي العقدين.

وفي الدروس أنه نوع من الصلح (3).

ولا دليل عليه، كما لا دليل على إيقاعه بلفظ التقبيل، أو اختصاصه به.

وإنما المعلوم من الرواية أنه معاملة على الثمرة، وأنه لازم بحيث يملك المقتبل الزائد، ويلزمه لو نقص.

ويلزم ذلك أن يكون مضمونا في يده، ولعموم ” على اليد ما اخذت (4) حتى تودي “، ولانه لم يدفعه مجانا بل بعوض، ولو قلنا: إن المقبوض بالسوم مضمون، فهنا أولى.

وفي الدروس أن قراره مشروط بالسلامة (5)، حتى لو هلكت الثمرة بأجمعها فلا شئ على المتقبل، ودليله غير واضح.

وربما وجه بأن العوض إذا كان من المعوض، ورضي به المقبل، فقد رضي بكون حقه في العين لا في الذمة، فإذا تلف بغير تفريط احتاج ثبوت بدله في الذمة إلى دليل.

وفيه نظر.

نعم، لو كان النقصبغير آفة بل النقصان الخرص فلا نقصان، كما أنه مع الزيادة يملك الزائد ولو كان العوض غير مشروط منها.

وتردد في التذكرة (6) في سقوط شئ من المال لو تلفت الثمرة بآفة سماوية،

(1) الكافي 5: 193 ح 2، الفقيه 3: 142 ح 623، التهذيب 7: 125 ح 546، الوسائل 13: 18 ب (10) من أبواب بيع الثمار ح 1.

(2) الكافي 5: 266 ح 1، التهذيب 7: 193 ح 855 الوسائل 13: 18 ب (10) من أبواب بيع الثمار ح 2.

(3) و (5) الدروس: 351.

(4) سنن الترمذي 3: 566 ح 1266، مسند أحمد 5: 12.

(6) التذكرة 1: 510.