مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص362

[ ولو أتلفه المشتري، وهو في يد البائع، استقر العقد، وكان الاتلاف كالقبض.

وكذا لو اشترى جارية وأعتقها قبل القبض.] نبه بالاشبه على خلاف بعض الاصحاب (1) حيث ذهب إلى أن الثمرة على الشجرة مضمونة على البائع وإن أقبضها بالتخلية، نظرا إلى أن بيعها بعد بدوصلاحها بغير كيل ولا وزن على خلاف الاصل، لان شأنها بعده النقل والاعتبار بالوزن أو الكيل بالقوة القريبة من الفعل، وإنما اجبر بيعها كذلك للضرورة، فيراعى فيها السلامة.

وحينئذ ف‍ ” على الاشبه ” متعلق بقوله ” لم يرجع “.

وربما يحتمل كونه تنبيها على ما اختاره من كيفية القبض، وهو التخلية، فقد تقدم (2) فيها خلاف، ومختار المصنف أنه التخلية مطلقا، كما مر.

والقول الآخر أنه الكيل أو الوزن فيما يكال أو يوزن.

وهذه الثمرة بعد بدو صلاحها قد صارت صالحة للاعتبار بهما، كما قلناه.

والخلاف في هذه المسألة بخصوصها غير موجود في عبارات المتأخرين، ولا في كتب الخلاف، فلذلك أشكل المراد منه هنا.

وإنما يكون التلف بعد التخلية من المشتري إذا لم يكن الخيار مختصا به، وإلا فمن البائع.

قوله: ” ولو أتلفه المشتري – إلى قوله – وكان الاتلاف كالقبض “.

إتلاف المشتري للمبيع في يد البائع أعم من كونه بإذن البائع وعدمه، فإن كان بإذنه فهو قبض يترتب عليه أحكام القبض مطلقا، وإن كان بغير إذنه – كما هو الظاهر – فهو قبض من حيث انتقال الضمان إلى المشتري، وإن تخلف عنه باقي الاحكام.

والغرض هنا هو انتقال الضمان.

وإنما شبه الاتلاف بالقبض، ولم يجعله قبضا، لانالاتلاف قد يكون بمباشرة المتلف فيكون قبضا حقيقة، وقد يكون بالتسبيب فيكون في حكم القبض خاصة.

قوله: ” وكذا لو اشترى جارية وأعتقها قبل القبض “.

(1) قال في الجواهر 24: 88: ” لم نعرف القائل بذلك منا “.

(2) في ص 361.