مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص342

[ وإن لم يخرج بالعيب من الجنسية كان مخيرا بين الرد والامساك بالثمن من غير أرش، وله المطالبة بالبدل قبل التفرق قطعا.

وفيما بعد التفرق تردد.

] أي ظهر كون البعض من غير الجنس وكان تبينه بعد التفرق، فإنه يبطل فيه، لما مر (1).

ولو كان قبله طالب بالبدل، وهو غير داخل في العبارة.

ولو قال: ” ولو كان البعض اختص بالحكم ” لكان أشمل وأخصر.

قوله: ” وإن لم يخرج بالعيب من الجنسية.

الخ “.

أما التخير فللعيب، وأما عدم الارش فلاستلزامه الربا.

وحيث كان ما في الذمة أمرا كليا محمولا على الصحيح كان له إبداله قبل التفرق قطعا، لان المقبوض لا يقصر عن عدمه.

وأما بعده ففيه تردد من حيث إن الابدال يقتضي عدم الرضا بالمقبوض قبل التفرق، فان (2) الامر الكلي الثابت في الذمة قد وجد في ضمن البدل الحاصل بعد التفرق، فيؤدي إلى فساد الصرف، فلا يصح البدل، ومن تحقق التقابض في العوضين قبل التفرق، لان المقبوض وإن كان معيبا فقد كان محسوبا عوضا، لان العيب من الجنس، فلا يخرج عن حقيقة العوض المعين، غايته كونه بالعيب الجنسي مفوتا لبعض الاوصاف، واستدراكه ممكن بالخيار، ومن ثم لو رضي به استقر ملكه عليه، ونماؤه له على التقديرين، فإذا فسخ رجع الحق إلى الذمة فيتعين حينئذ عوضا صحيحا.

وقد ظهر بذلك أن التفرق قبل قبض العوض الصحيح لا يقدح في المعاوضة، وكذا لا يقدح الفسخ الطارئ.

وهذا هو الاقوى.

لكن هل يجب قبض البدل في مجلس الرد، بناء على أن الفسخ رفع العوض، وصير عوض الصرف غير مقبوض، فإذا لم يقدح في صحة السابقة يتعين القبض حينئذ ليتحقق التقابض.

أويسقط اعتباره، من حيث صدق التقابض في العوضين الذي هو شرط الصحة،

(1) في ص 340.

(2) كذا في ” ك ” وفي غيرها (وان