مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص296

[ نعم لو شرط البكارة فكانت ثيبا كان له الرد إن ثبت أنها كانت ثيبا.

وإن جهل ذلك لم يكن له الرد، لان ذلك قد يذهب بالخطوة.

الثالثة: الاباق الحادث عند المشتري، لا يرد به العبد.

أما لو أبق عند البائع كان للمشتري رده.

] قوله: ” نعم لو شرط البكارة فكانت ثيبا.

الخ “.

لا ريب أن البكارة وصف مقصود للعقلاء فيصح اشتراطه.

ويثبت بمخالفته التخيير بين الرد والامساك لفوات الشرط، إن ثبت أنها كانت ثيبا حال البيع بالبينة أو إقرار البايع، أو قرب زمان الاختبار من زمان البيع بحيث لا يمكن تجدد الثيبوبةفيه.

وهل يثبت له الارش مع اختيار الامساك؟ الاقوى ذلك، لان فواته مما يؤثر في نقصان القيمة تأثيرا بينا.

ويحتمل العدم، لان الارش جزء من الثمن، وهو لا يوزع على الشروط.

وذهب بعض الاصحاب (1) إلى عدم التخير بفوات البكارة مطلقا، والمشهور الاول.

ولو انعكس الفرض بأن شرط الثيبوبة فظهرت بكرا، فالاقوى تخيره أيضا بين الرد والامساك لكن بغير أرش، لجواز تعلق غرضه بذلك، كعجزه عن البكر.

وقيل لا رد هنا لزيادة قيمة البكر.

قوله: ” إلا باق الحادث عند المشتري لا يرد به العبد.

الخ “.

ظاهر العبارة الاكتفاء في عيب الاباق بوقوعه مرة عند البائع، وبه صرح في التذكرة (2).

وشرط بعض الاصحاب اعتياده ذلك (3)، وهو أقوى.

وأقل ما يتحقق بمرتين.

ولا يشترط في جواز الرد به إباقه عند المشتري، بل متى تحقق ذلك عند البائع جاز الرد.

ولو تجدد الاباق عند المشتري في الثلاثة من غير تصرف فهو كما لو وقع عند البائع.

(1) منهم الشيخ في النهاية: 394، وابن البراج في المهذب 1: 395.

(2) التذكرة 1: 538.

(3) في مفتاح الكرامة 4: 615 بعد نقل هذا القول: ” ولم أجد هذا القائل “.