مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص288

[.

] يكون مانعا من الرد.

الرابعة: إن وطي المالك حال الوطي لا يستعقب عليه ضمانا للبضع، لانه تصرف في ماله، وإن فسخ في المبيع بعد ذلك بوجه من الوجوه المجوزة له.

الخامسة: إن المولى لو وطئ أمتة جاز له بيعها مع عدم تبين الحمل.

ثم إن ظهر بها حمل منه تبين بطلان البيع، لكونها ام ولد.

وهذه المقدمات كلها إجماعية.

السادسة: إن وطي أمة الغير جهلا بتحريمه يوجب على الواطي عشر قيمتهاإن كانت بكرا، ونصف العشر إن كانت ثيبا، لدلالة النصوص (1) على هذا التقدير.

السابعة: إن الفسخ بالعيب يبطل العقد من حينه لا من أصله، لتحقق الملك بالعقد، وجواز الاستمرار عليه، فلا معنى لرفع ما قد ثبت.

إذا تقررت هذه المقدمات فنقول: إذا اشترى أمة وتصرف فيها ثم علم فيها بعيب سابق لم يجز له ردها، بل يتعين الارش.

لكن وردت النصوص (2) هنا باستثناء مسألة، وهي: ما لو كان العيب حبلا، وكان التصرف بالوطي، فإنه حينئذ يردها ويرد معها نصف العشر، لمكان الوطي.

وهذا الحكم كما ترى مخالف لهذه المقدمات من حيث جواز الرد مع التصرف وفي وجوب شئ على المشتري، مع أنه وطئ أمته، وفي إطلاق وجوب نصف العشر، مع أن ذلك عقر الثيب، والمسألة مفروضة فيما هو أعم منها.

ولاجل هذه المخالفات إلتجأ بعض الاصحاب (3) إلى حملها على كون الحمل من المولى البائع، فإنها تكون حينئذ ام ولد ويكون البيع باطلا، والوطي في ملك الغير جهلا فيلزم فيه العقر.

وإطلاق نصف العشر مبني على الاغلب من كون الحمل مستلزما للثيبوبة، فلو فرض – على بعد – كونها حاملا بكرا كان اللازم العشر.

(1) الوسائل 12: 416 ب ” 5 ” من أبواب أحكام العيوب ح 4.

(2) الوسائل 12: 416 ب ” 5 ” من أبواب أحكام العيوب ح 1، 8، 9.

(3) راجع المختلف: 373.