مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص273

[ ولو شرط في البيع أن يضمن انسان بعض الثمن أو كله صح البيع والشرط.

تفريع إذا اشترط العتق في بيع المملوك فإن أعتقه فقد لزم البيع، وإن امتنع كان للبائع خيار الفسخ.

] فإن هذا الشرط باطل، لمنافاته لمقتضى العقد وثبوت الملك.

وكذا القول في شرط البائع عدم عتق المشتري ووطئه.

وهل يبطل البيع أيضا أم يختص البطلان بالشرط؟ قولان أجودهما الاول، لان التراضي لم يقع إلا على المجموع من حيث هو مجموع، فإذا بطل بعضه وامتنع نفوذه شرعا انتفى متعلق التراضي فيكون الباقي تجارة لا عن تراض.

ووجه صحة البيع أن التراضي قد تعلق بكليهما، فإذا امتنع أحدهما بقي الآخر.

وهو مذهب الشيخ (1) (رحمه الله).

والقولان آتيان في كل بيع تضمن شرطا فاسدا.

ومثله ما شابهه من العقود اللازمة.

قوله: ” ولو شرط في البيع ان يضمن انسان بعض الثمن أو كله صحالبيع والشرط “.

لان ذلك وإن لم يقتضه العقد لكنه شرط يعود على المتعاقدين فيه مصلحة كالاجل، فيصح اشتراطه، للعموم.

ومثله اشتراط ضمين للبائع على بعض المبيع أو كله لو كان سلما، بل غير حاضر مطلقا.

ويشترط تعيين الضامن بالمشاهدة أو الوصف، كرجل موسر ثقة، ونحو ذلك، أو يميزه بنسبه، فلو أطلق بطل على الاقوى.

ويحتمل الجواز، ويحمل على ما دل عليه الوصف.

ومثله ما لو شرط رهنا على أحدهما.

ولو هلك المعين منهما أو مات، فإن كان بعد الرهن أو الضمان لم يؤثر، ولو كان قبله ثبت الفسخ لمن شرط له، لفوات الشرط.

قوله: ” إذا شرط العتق في بيع المملوك.

الخ “.

(1) المبسوط 2: 148، الخلاف 3: 157 مسألة 249.