مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص240

[.

] تمكن (1) المشتري كما مر.

ولا يشترط مع ذلك مضي زمان يمكن فيه وصول المشتري إليه أو وكيله، لان ذلك لا مدخل له في القبض عرفا.

نعم لو كان بعيدا جدا بحيث يدل العرف على عدم قبضه بالتخلية – كما لو كان ببلاد اخرى – اتجه اعتبار مضي الزمان.

والحاصل أن مرجع الامر إلى العرف حيث لم يضبطه الشرع.

وإن كان منقولا كالحيوان فعلى ما اخترناه من اشتراط نقله أو وضع اليد عليه، الحكم واضح.

وعلى الاكتفاء بالتخلية، يحتمل كونه كالعقار لما مر، واعتبار مضي زمان يتمكن من قبضه ونقله لامكان ذلك فيه، بخلاف العقار.

الرابع: لو كان المبيع مشغولا بملك البائع، فإن كان منقولا كالصندوق المشتمل على أمتعة البائع واعتبرنا نقله، فنقله المشتري بالامتعة، كفى في نقل الضمانمطلقا.

ويحتمل توقفه على إذن البائع في نقله الامتعة.

وإن كان عقارا كالدار، ففي الاكتفاء بالتخلية قبل نقل المتاع وجهان، أجودهما ذلك.

وهو خيرة التذكرة (2).

الخامس: لو كان مشتركا بين البائع وغيره، فعلى ما اخترناه، إن كان منقولا فلابد من إذن الشريك في تحقق القبض، لتوقفه على إثبات اليد والتصرف في حصة الشريك.

وإن كان غير منقول ففي توقفه عليه قولان، أجودهما العدم، لان حقيقة قبض ما هذا شأنه رفع يد المالك عنه، وتخلية المشتري بينه وبينه، وهذا لا يقتضي التصرف في مال الشريك.

ووجه الاشتراك أن وضع اليد والتسلط على التصرف لا يمكن بدون التصرف في حصة الشريك.

وعلى تقدير التوقف على إذنه بوجه، فإن أذن الشريك فيه وإلا نصب الحاكم من يقبضه أجمع، بعضه أمانة وبعضه لاجل البيع.

واختار العلامة في المختلف (3) الاكتفاء حينئذ بالتخلية، لان المانع الشرعي من النقل كالمانع العقلي في العقار.

ذكر ذلك في باب الهبة، والحكم واحد بل فيها

(1) في ” ك ” تمكين.

(2) التذكرة 1: 563.

(3) المختلف: 488.