مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص239

[.

] وهذان الخبران حجة على من اكتفى فيه بالتخلية مطلقا.

والثاني حجة على من اكتفى بها في نقل الضمان، لا في زوال التحريم أو الكراهة قبل القبض، كالشهيد في الدروس حيث نفى عنه البأس (1)، فإن الخبر مصرح بأنه لا يخرج من ضمان البائعحتى ينقل، نعم يمكن رده نظرا إلى سنده.

فيبقى الكلام في تسميتها قبضا.

والاجود الرجوع في معناه إلى العرف في غير المنصوص، وهو المكيل والموزون، لان القاعدة رد مثل ذلك إليه حيث لم يرد له تحديد شرعي.

والعرف يدل على أن إقباض غير المنقول يتحقق بالتخلية مع رفع يد البائع عنه، وعدم مانع للمشتري من قبضه.

وأما في المنقول فلا يتحقق إلا باستقلال يد المشتري به، سواء نقله أم لا.

وكذا في طرف البائع بالنسبة إلى الثمن.

وهذا مطرد في المكيل والموزون وغيرهما، إلا أنهما خرجا عنه بالنص الصحيح، فيبقى الباقي.

وهذا هو الاقوى.

وتنقيح ذلك يتم بمباحث الاول: المراد بالتخلية – حيث يعتبر – رفع المانع للمشتري من قبض المبيع إن كان، والاذن له فيه.

ولا يختص ذلك بلفظ، بل كلما دل عليه كاف فيه.

وقد لا يكتفي فيها باللفظ الصريح مع وجود المانع منها.

الثاني لو كان المبيع بيد المشتري قبل الابتياع، فإن كان بغير إذن البائع فلا بد من تجديد الاذن في تحققه بالنسبة إلى رفع التحريم أو الكراهة.

وأما بالنسبة إلى نقل الضمان فيحتمل قويا تحققه بدونه، كما لو قبضه وبعده بغير إذن البائع.

ويحتملتوقف الامرين على تجديده لفساد الاول شرعا، فلا يترتب عليه أثر.

ولو كان بإذنه – كالوديعة والعارية – لم يفتقر إلى تجديد إذن ولا تخلية.

الثالث: ما يكتفى فيه بالتخلية إن كان عقارا، فقبضه رفع يد البائع عنه مع

(1) الدروس: 342.