مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص235

[ الثاني: تبقية الثمرة على الاصول، يرجع فيها إلى العادة في تلك الثمرة، فما كان يخترف بسرا يقتصر على بلوغه، وما كان لا يخترف في العادة إلا رطبا فكذلك.

] الباقي، ومالو كان التبعيض في الشجرة الواحدة بأن يؤبر بعض النخلة ويترك الباقي،فيكون المؤبر فيهما للبائع والآخر للمشتري، عملا بظاهر النص (1)، فإن تعليق الحكم على الوصف يشعر بالعلية، فيكون التأبير هو العلة، فمتى وجد ترتب عليه حكمه، ويتخلف عن الباقي.

وبهذا الاطلاق أفتى الشهيد (رحمه الله) في الدروس (2).

وفرق في التذكرة (3) بين تأبير بعض النخلة وتأبير بعض النخلات، فحكم في الاول بكون الجميع للبائع، محتجا عليه بأنه يصدق عليه أنه قد باع نخلا قد أبر، فيدخل تحت نص أنه للبائع، وبما في افتراقهما في الحكم من العسر وعدم الضبط.

وفي الثاني بتفريق الحكم كما ذكر هنا.

ويحتمل هنا ثالث وهو دخول الجميع في البيع، لصدق عدم التأبير في المجموع الذي هو مورد النص.

والاقوى الاول.

قوله: ” تبقية الثمرة على الاصول.

الخ “.

الاختراف اجتناء الثمرة، ومنه سمي فصل الخريف، لان الثمر يخترف فيه.

وهذا الحكم مع اتفاق العادة واضح.

فلو اضطربت عمل بالاغلب.

ومع التساوي يحتمل الحمل على الاقل، اقتصارا فيما خالف الاصل عليه، فإن الاصل تسلطالمشتري على ملكه ومنع غيره من الانتفاع به، والاكثر لثبوت أصل الحق، فيستصحب إلى أن يثبت المزيل، ووجوب التعيين للاختلاف المؤدي إلى الجهالة، فيبطل العقد بدونه.

(1) راجع ص 231 هامش رقم (1).

(2) الدروس: 340.

(3) التذكرة 1: 573.